Los cuestionamientos a la notoria intervención
de la esposa del Presidente de la República en los asuntos y decisiones del
Poder Ejecutivo, tiene sin duda relevancia desde la perspectiva penal –
constitucional. En primer lugar, estos hechos pueden ser valorados en el marco
de una investigación preliminar desde el delito de omisión de actos funcionales
tipificado en el artículo 377° del Código Penal.

Así, determinados ministros y
ministras de Estado estarían omitiendo algunas de sus funciones
constitucionales y legales, para dejar que la esposa del Presidente las realice.
LaLey.pe
ya explicó solventemente por qué el argumento de la “delegación” de
funciones a la esposa del Presidente es manifiestamente insostenible.  

Pero también es posible apreciar los
hechos desde el delito de usurpación de funciones tipificado
en el artículo 361° del Código Penal. Desde esta perspectiva, la esposa del
Presidente, que no ostenta la calidad de funcionaria pública, estaría asumiendo
las funciones que corresponden a los ministros y ministras de Estado.

A nuestro juicio, esta sería la opción
más acertada, toda vez que las omisiones funcionales imputadas a los ministros
no constituyen hechos aislados que se agotan en sí mismos, sino que son el
medio que posibilita el que una persona que no ostenta la calidad de
funcionaria pública ejerza funciones públicas del máximo nivel en el Estado. Por
ende, las omisiones constituyen en
estricto contribuciones esenciales para permitir la comisión del delito de
usurpación de actos funcionales.

Sin embargo, la controversia
dogmática que surge en esta hipótesis de incriminación es cómo deberían
responder los ministros. Deben seguir respondiendo únicamente por el delito de
omisión de actos funcionales o es que deberían responder a título de coautoría
o participación por el delito de usurpación de funciones – curiosamente de sus
propias funciones. Una tercera posibilidad a dilucidar es si además de
responder como coautores o partícipes del delito de usurpación de funciones, es
posible imputarles, en concurso, el delito de omisión de actos funcionales.

La discusión no es menor, sobre todo
teniendo en cuenta el marco de pena que prevé el Código Penal para ambos
delitos. La usurpación de funciones se
sanciona con pena privativa de libertad entre cuatro siete años; mientras
que el delito de omisión de actos funcionales prevé una pena privativa de
libertad no mayor de dos años. 

Y en la línea de lo anterior, el caso
plantea un tema de especial relevancia de cara a la protección del correcto
ejercicio de las funciones públicas. Se trata de la necesidad de revisar la
sistemática de los delitos contra la administración pública, para regular la agravación de la pena en función de la
relevancia de las funciones públicas infringidas o afectadas. Así, las
infracciones funcionales por parte de los altos funcionarios del Estado – por
ejemplo los mencionados en el artículo 99° de la Constitución – deberían
merecer mayor pena.

En estos casos se pone en juego
muchas veces el propio modelo constitucional de Estado y el sistema democrático
de gobierno. No parece razonable que la infracción funcional de funcionarios de
tercer o cuarto nivel, tenga el mismo marco de reproche penal que la infracción
de funciones constitucionales o de desarrollo constitucional.

Tradicionalmente el legislador le ha prestado mayor
atención a la reforma de los tipos penales de responsabilidad de funcionarios
relacionados con delitos de corrupción o que atentan contra el patrimonio del
Estado. Sin embargo, en determinadas circunstancia el quebrantamiento de
funciones sin relevancia patrimonial, puede ser más grave para la
administración del Estado que la comisión de un delito de corrupción.