Según el informe “Perú situación inmobiliaria” (BBVA, 2011), el déficit habitacional en el mercado interno bordea los dos millones de viviendas, lo que supone un reto y una oportunidad de negocios y la necesidad de acceso al crédito. En cuanto a este último y pese al primer lugar otorgado al país en el ranking “Doing Bussiness” (BM, 2014), subsisten factores distorsionantes en el sistema crediticio; en el plano legal se encuentra pendiente el rediseño del sistema de garantías reales.

La hipoteca implica la afectación jurídica de un inmueble, mediante su inscripción en el Registro, en garantía del cumplimiento de una obligación propia o de un tercero, confiriendo al acreedor hipotecario derechos de prioridad, persecutoriedad y venta forzada (judicial) respecto del bien afectado.

A 30 años de la vigencia del Código Civil convendría ir más allá de los aspectos meramente formales de la hipoteca y hacer un recuento de sus principales dificultades, las mismas que constituyen temas pendientes.

En cuanto a la prioridad, tenemos la existencia de superprivilegios que no constan en el Registro y no pueden ser conocidos por el acreedor hipotecario, sin embargo, son igualmente oponibles; así tenemos el supuesto de créditos laborales (art. 24 de la Constitución y D. Leg. N° 856) y el supuesto de insolvencia, en caso de disolución y liquidación del deudor hipotecario, donde los créditos garantizados con hipoteca y demás derechos reales bajan al tercer rango, detrás de los créditos laborales y alimentarios (art. 42.1 de la Ley General del Sistema Concursal). En ambos casos no se discute la existencia del superprivilegio sino la falta de publicidad registral, que afecta la prioridad y encarece el crédito, al exigir desarrollar mecanismos obligacionales paralelos (due diligence).

Respecto a la persecutoriedad, tratándose de la prescripción adquisitiva de dominio y no obstante el texto expreso del artículo 952 del Código Civil, existen resoluciones que consideran que al tratarse de una adquisición originaria también debería cancelarse los gravámenes que pesan sobre el inmueble, pese a no poder ser conocidos por el acreedor hipotecario (la existencia de la posesión del tercero).

Tratándose de acreedores hipotecarios no ejecutantes, si bien se reconoce que estos pueden intervenir en el proceso y que cobran según su rango respecto del producto obtenido del remate (arts. 726 y 747 del Código Procesal Civil), se advierten maniobras procesales para burlar el derecho de estos e incluso, si no intervienen, solo cobrarán del remanente. Igualmente, en un supuesto de liquidación al amparo de la Ley General del Sistema Concursal, si bien la transferencia de bienes efectuada por el liquidador implica el levantamiento automático de los gravámenes, inclusive los que favorecen a terceros, el pago a estos se realizará “(…) sin afectar el pago de los créditos del primer orden de preferencia que existan en el procedimiento”, es decir, se pierde el gravamen y el rango prioritario, lo que exigiría una mejor publicidad registral.

En materia de ejecución de garantías reales, la misma es lenta, gravosa y poco transparente, pese a la reforma del Código Procesal Civil realizada por el D. Leg. N° 1069, que lejos de solucionar el problema lo ha agravado (esperemos que el 6to. Pleno Casatorio ayude a superarlo). De otro lado, actualmente no se contempla la ejecución extrajudicial de la hipoteca en general (como sucede con el título de crédito hipotecario negociable, la hipoteca de viviendas de interés social, etc.), al respecto, la Comisión encargada de elaborar el Anteproyecto de Ley de Reforma del Código Civil (Ley N° 26394) habría planteado la incorporación de la subasta notarial. En cuanto a la adjudicación directa (pacto comisorio), debería estudiarse su posible aplicación teniendo como referente a la actual Ley de la Garantía Mobiliaria.

Quedan más temas pendientes en el tintero, sin embargo, basten estos iniciales para graficar el panorama actual de la hipoteca.