Los menores de corta edad (4 o 6 años) pueden reincorporarse mucho más rápido y sin mayor secuela al lugar en el que habitualmente residían con su madre en el extranjero. El traslado, por lo tanto, no generará perjuicios físicos o psíquicos, ni situaciones intolerables a los niños. En tal caso, pese a que se han adaptado a vivir en el país con sus abuelos, deberá ordenarse su restitución para que estén bajo la patria potestad de la madre.

El criterio ha sido establecido por la Corte Suprema en la Casación N° 893- 2013-Lima Norte, al amparar el pedido de una madre española que solicitaba la restitución de sus hijos, que estaban en el Perú bajo la custodia de sus abuelos paternos. Para ello, la Suprema ha aplicado el Convenio sobre los aspectos civiles de sustracción internacional de menores (Convenio de La Haya de 1980).

Además, en dicha resolución, la Corte ha señalado que la restitución no debe confundirse con el proceso de tenencia o custodia; en la restitución únicamente se debe analizar cuál es la residencia habitual de los menores; esto es, aquel lugar donde habitaron conjuntamente con su familia antes de que se produzca la sustracción, y no aquel donde residen actualmente.

Caso: aplicación de medidas cautelares foráneas

Una pareja de esposos, formada por un peruano y una española, tuvieron dos hijos, con los que vivieron en Madrid desde su nacimiento. Sin embargo, luego de un incidente conyugal el padre retornó al Perú, llevándose consigo a los menores. Posteriormente, con el fin de recuperarlos, la madre viaja al Perú. Al no tener éxito, regresó a Madrid.

Más tarde, el padre dejó a sus hijos bajo el cuidado de los abuelos, y viaja a España, donde tuvo que permanecer debido a un proceso judicial que su esposa había iniciado allí. En dicho proceso se dictaron diversas medidas cautelares a favor de la madre: patria potestad, guarda y custodia compartidas, y la prohibición de abandonar el país para el padre.

En ese contexto, el Ministerio de la Mujer recibe una solicitud de restitución de los menores, enviada desde España. Su respuesta fue presentar una demanda de restitución internacional de menor ante un juez de familia. Inicialmente, esta fue desestimada, tal y como sucedió en la apelación, pues según la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Lima Norte el padre también tenía la patria potestad de los menores. Argumentó, además, que retornarlos a su residencia habitual en España les causaría enormes perjuicios emocionales, pues estos ya se habían integrado al nuevo lugar de residencia (Perú).

El criterio, sin embargo, no fue compartido por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema; aplicando el Convenio de La Haya de 1980, consideró que los menores deberían regresar a su residencia habitual en España. Asimismo, la Suprema señaló que no se presentaban perjuicios físicos y psíquicos hacia los menores, ni tampoco situaciones intolerables que les impidieran retornar a aquella residencia, especialmente teniendo en cuenta sus edades –cuatro y seis años, respectivamente–.