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Carlos Caro Coria
Martes, 24 de febrero de 2015 | Leída 2959 veces
La prevención del riesgo penal

Compliance y responsabilidad penal de la empresa

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Un caso de contaminación ambiental, un accidente con muerte en una unidad de trabajo o el lavado de activos provenientes de la minería ilegal, podrían ser fuente de responsabilidad penal conforme a los diferentes proyectos de ley que se vienen discutiendo en el Congreso de la República y que prevén la responsabilidad penal de una corporación, sin perjuicio de perseguir y sancionar a las personas físicas que intervinieron en el hecho.

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La gran expansión de la responsabilidad  penal corporativa en las legislaciones de EE.UU., Francia, Inglaterra,  Holanda, España, Chile, Argentina o Brasil, es fruto del reconocimiento de que los delitos económicos más graves se cometen a través de, en beneficio de o usando la estructura de una persona jurídica, lo que hace recordar la famosa reflexión de Franz von Liszt de fines del siglo XIX: “quien puede concluir contratos, también puede  concluir contratos fraudulentos”. Si una empresa puede producir bienes y servicios que son socialmente  beneficiosos, también lo puede hacer cometiendo delitos en esos procesos. 

 

Frente a ello, el modelo peruano  actual de las consecuencias accesorias (art. 105 del Código Penal, de fuente  española) ha fracasado porque para  imponer, por ejemplo, la suspensión de las actividades de una empresa que  recurre a la defraudación aduanera o la disolución de una empresa de fachada creada para lavar dinero, es necesario  previamente acreditar el delito de una persona natural; se trata de un sistema donde la empresa responde previa  declaración de culpabilidad de una persona física. Y muchas veces el delito contra la persona física prescribe o ésta  simplemente no se presenta a juicio y no puede ser condenada en ausencia. Son, por ello, muy excepcionales los casos en los que el Poder Judicial ha impuesto consecuencias accesorias a  las empresas (casos Utopía, Crousillat,  Business Track); la regla ha sido la  inaplicación del citado artículo 105,  aun en casos especialmente graves. 

 

La nueva alternativa legislativa consiste  entonces en imputar, procesar y eventualmente absolver o condenar,  de modo autónomo e independiente, a una persona jurídica. Por esta razón, es legítima la preocupación de los gremios  empresariales frente a los proyectos de ley que buscan penalizar a las personas jurídicas, a las empresas, por delitos  de corrupción, lavado de activos, etc.    

 

Y es que una ley demasiado amplia, sin candados ni límites claros, puede convertirse en otra gran fuente de  corrupción frente al ejercicio abusivo del poder penal por parte de la Policía, los fiscales y los jueces. 

 

Un sistema autónomo o independiente de responsabilidad penal corporativa debe asentarse en dos grandes pilares. Por una parte, debe reconocerse que la culpabilidad de una empresa  se basa en una deciente gestión o  administración del riesgo empresarial,  si la actividad de una empresa permite, por ejemplo, que sus funcionarios  ganen licitaciones estatales recurriendo a prebendas o coimas, es porque no existen mecanismos de prevención  o compliance (“cumplimiento”) anticorrupción, lo mismo si una corporación produce un hecho contaminante porque de modo doloso  no se respetaron las exigencias de la  regulación administrativa. 

 

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En ese orden de ideas, si se acepta que la empresa pueda responder penalmente por esa mala gestión del riesgo penal  –como sí responde ante el Derecho Civil y Administrativo sin discusión alguna–, entonces debe también  aceptarse que la empresa no debe  responder si en el proceso penal acredita  contar con adecuados mecanismos de  compliance o prevención del riesgo  penal. Una cláusula de atenuación o incluso exclusión de la pena para la corporación es, entonces, la consecuencia necesaria para la legislación que se proyecta. Con esta regla de bloqueo, podrá evitarse la imposición de sanciones cuando la empresa se ha organizado, ha invertido  sus recursos para administrar o mitigar  el riesgo de la comisión de hechos  delictivos. 

 

El segundo pilar se concreta en los necesarios límites de este sistema. Son muchos los candados o frenos a los  que puede recurrirse: la no punición en los casos de culpa o negligencia, la previsión de reglas claras de medición de la pena, un sistema de númerus clausus o lista cerrada de delitos de la  persona jurídica (corrupción, lavado de  activos, delitos ambientales y laborales,  por ejemplo). 

 

Luego, en el terreno procesal, debe  dotarse a la empresa de los mismos derechos que tiene cualquier  imputado: derecho a la defensa, al debido proceso, derecho a guardar silencio y a la no autoincriminación,  que debe incluir la facultad de no entrega de documentos o información como parte de ese derecho, lo que implicará derogar delitos como el del artículo 6 del Decreto Legislativo N° 1106 que penaliza la no entrega de información en investigaciones por  lavado de activos, etc. 

 

Bajo estos límites, el rendimiento de un régimen de penas para las corporaciones  puede ser socialmente benecioso. Las  empresas se verán motivadas a invertir recursos para implementar sistemas de  cumplimiento y prevención del riesgo penal, lo que es habitual en el caso de las empresas formales y de las grandes  corporaciones involucradas con la inversión responsable, y que cuentan  por ello con verdaderas gerencias  o departamentos de compliance  o  cumplimiento con la finalidad de  prevenir la comisión de delitos en  el marco de la actividad empresarial.

 

Evidentemente tales exigencias sí serán un problema para aquellas empresas  que lindan o están inmersas en la  informalidad o la ilegalidad. Ellas  podrán encontrar en el Derecho Penal  un mecanismo más de motivación para  migrar o reencontrarse con la legalidad,  o para salir del mercado.

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