El Juzgado Especializado en lo Civil de La Merced, órgano de primera instancia, declaró infundada la demanda aduciendo que “la imagen sin consentimiento es causa de responsabilidad siempre que se acredite que con el mismo se haya causado un real perjuicio o daño moral”. En ese sentido, el juzgado sostuvo que al no haberse acreditado fehacientemente dicho daño, “carece de importancia establecer si la demandada solicitó permiso a los padres de la menor”. Ante este resultado adverso, los esposos Rivera y Apaza apelaron la decisión judicial. Sin embargo, la segunda instancia, constituida por la Segunda Sala Mixta Descentralizada de La Merced, confirmó la apelada y declaró infundada la demanda.

Los padres de la menor recurrieron entonces a casación señalando que la posición adoptada por los tribunales transgredía el debido proceso al no haberse pronunciado respecto a si se contó o no con la autorización para el uso de la imagen de la menor de edad en afiches y almanaques de la candidata Haug.

Al respecto, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema ha señalado que “carece de importancia saber si la demandada solicitó permiso a los padres de la menor”, en tanto que el daño moral “no ha sido acreditado pues no se presentó ningún informe psicológico de la posible afectación de la autoestima de la menor ni de otras alteraciones que puedan haber afectado su capacidad de relacionarse”. Bajo dichos fundamentos, la Sala Suprema ha declarado infundado el recurso de casación presentado.

En tal sentido, las decisiones judiciales comentadas sugieren una desafortunada regla: la afectación a la imagen de los menores de edad no se acredita con la falta de permiso de sus padres para su publicación, sino solamente cuando se comprueba un daño moral fehaciente en aquellos. Dicho en pocas palabras, la autorización de los padres queda a un lado. Pero, ¿resulta este un criterio correcto?

La posición del TC

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, desarrollada a partir de la aplicación del principio del interés superior del niño, demuestra que las decisiones dadas por los tribunales ordinarios no fueron las más afortunadas. En efecto, el TC ha establecido que el consentimiento de los padres para la divulgación de imágenes de sus hijos es de carácter obligatorio y debe realizarse de manera expresa. Asimismo, ha sostenido que incluso existen casos en que, contando con el permiso de los padres de los menores, no es posible la divulgación de sus imágenes.

Así resolvió el Tribunal en el proceso de amparo recaído en el Exp. Nº 03459-2012-PA/TC, iniciado por Jorge Velásquez Portocarrero a favor de sus hijos menores, y en contra de Ucayalina de Televisión E.I.R.L. La demanda fue interpuesta con la finalidad de que cesara la divulgación de imágenes de los menores de edad en cuestión por parte de los programas de televisión de la demandada.

Ucayalina de Televisión defendió su actuación sosteniendo que las imágenes que cuestionaba Velásquez, actual presidente regional de Ucayali, fueron grabadas en el mitin de su campaña, y durante el cual el mismo Velásquez decidió presentar a sus hijos al público presente. Asimismo, señalaba que dichas imágenes formaban parte de un reportaje cuya finalidad era analizar la gestión del presidente regional de Ucayali, funcionario público de la localidad y, por ende, sujeto a las posibles criticas dadas por los medios de comunicación locales. La empresa televisora manifestaba, entonces, que la demanda de amparo constituía un amedrentamiento a la libertad de expresión de sus reporteros.

Los jueces constitucionales, sin embargo, pensaron distinto, y resolvieron que no puede divulgarse la imagen de menores sin el consentimiento de sus padres. Asimismo, afirmaron que pretender sostener que existe en el caso concreto un consentimiento tácito por parte de los padres, o que uno de ellos lo consintió al presentar a sus hijos durante la realización de un mitin, es malinterpretar los alcances del principio del interés superior del niño.

El TC y el interés superior del menor

La Convención sobre Derechos del Niño, ratificada por el Perú, señala que todas las instituciones públicas o privadas, en las medidas concernientes a los niños y adolescentes, atenderán el interés superior del niño. De igual manera, nuestro ordenamiento también ha recogido dicho principio en el Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes.

Por tal motivo, el TC siempre ha enfatizado que la finalidad extra protectora del principio para con los menores encuentra su razón de ser en la situación de formación y vulnerabilidad en la que se encuentra este sector de la sociedad. Los niños están familiarizándose recién con los valores culturales que rigen la sociedad, por lo que no son conscientes de los riesgos que podrían conllevar sus acciones ni de los abusos a los que puedan estar siendo sometidos. De esta manera, el derecho a la imagen de los menores no puede relativizarse ya sea porque estos sean hijos de personajes públicos o estén presentes en eventos de dicha naturaleza.

Haciendo hincapié en el grado de extra protección de la imagen de los niños, el TC también sostiene que existen casos en los cuales será imposible la divulgación de aquellas, incluso si se tiene el consentimiento de sus padres. Estos son los supuestos que se encuentran configurados en el artículo 6 del Código de Niños y Adolescentes, el cual señala que “cuando un niño o adolescente se encuentren involucrados como víctimas, autores, partícipes o testigos de una infracción, falta o delito, no se publicará su identidad ni su imagen a través de los medios de comunicación”.

Lo anterior se justifica en el intenso riesgo de estigmatización de los menores involucrados en este tipo de actos. Y es que la reinserción del menor que cometió la falta o delito tenderá a ser más difícil, puesto que la sociedad podrá recordarle ello continuamente.

Finalmente, el TC se ocupa de las situaciones en las que se presentan imágenes de un menor debido a motivos de índole científica, didáctica o cultural. En ese sentido, el Tribunal vuelve a ser categórico al señalar que dichas imágenes tendrán que ser autorizadas previamente por los padres o adultos responsables.