Si bien el Código de los Niños y Adolescentes establece que, cuando no exista acuerdo en la tenencia, el menor deberá permanecer con el progenitor con quien convivió mayor tiempo (art. 84), la aplicación de esta regla dependerá de las situaciones de cada caso en concreto y siempre que esto sea favorable al menor. 

Similar interpretación se debe dar al artículo 85 de la misma norma: pese a que la opinión de los menores es importante, la tenencia deberá fijarse evaluando el conjunto de medios probatorios existentes, a fin de determinar qué es lo que más le conviene al menor. 

Así lo ha establecido la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema en la Cas. N° 1961-2012-Lima, al declarar infundado el recurso de casación interpuesto por la madre de dos menores en contra de la resolución que otorgaba la tenencia y custodia de los hijos a favor del padre, en la medida que se acreditó que la progenitora no tenía capacidad mental para convivir con ellos.

De esta manera, el Colegiado señaló que las normas sobre tenencia y custodia deben ser entendidas como reglas flexibles que se adecúan a lo que lo favorece al menor y que, por lo tanto, antes que privilegiar los factores tiempo, edad, sexo o permanencia, se debe salvaguardar el interés superior del niño, niña o adolescente.

En ese sentido la Sala Civil Suprema declaró infundado el recurso y ratificó la tenencia al padre, pese a que los menores habían manifestado su voluntad de quedarse con su progenitora. En la decisión se consideró a la madre como una persona no apta para desarrollarse como tal, debido al trastorno bipolar  que le producía constante evolución y cambio de los estados de ánimo.