Un strike out en favor de la propiedad no inscrita. Strike es una palabra que en béisbol (a diferencia de lo que ocurre en el bowling o “bolos”) significa “el conteo negativo para el turno de un bateador en la ofensiva, que resulta de no golpear hacia el diamante, en zona válida de juego o fair, una pelota lanzada por el pitcher. Un conteo de tres strikes termina el turno del bateador. (…) Un bateador que recibe tres (3) strikes es ponchado (puesto out)[1].

Recientemente, mi buen amigo y profesor universitario Fort Ninamancco ha opinado[2] que resulta impertinente la remisión a normas procesales para resolver el conflicto entre propiedad no inscrita y crédito (léase embargo) inscrito; y, que, mucho menos esas normas  favorecen de forma alguna al propietario no inscrito. Reafirmó, en buena cuenta, la opinión que tuvo a bien exponer en un debate conmigo, que organizó el Grupo de Estudios de Derecho Inmobiliario en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM) [3]. 

A continuación, me permito ofrecer tres razones para “ponchar”, cual strike out, los argumentos del Profesor Ninamancco:

1. Las normas procesales sí son pertinentes para resolver este conflicto en favor del derecho de propiedad (aun) no inscrito.

Con sinceridad no he “contado” las normas que se inclinan, holísticamente, por la prevalencia de la propiedad no inscrita frente al embargo (siempre que pudiera acreditarse con documento de fecha cierta anterior). Refiere el Prof. Ninamancco que son alrededor de 18 (dieciocho). Si estuviera en su posición, por el contrario, centraría mi atención en encontrar por lo menos una (1) norma legal que apoye su tesis a favor del embargo.

Al punto. Es por todos sabido y reconocido que este conflicto “sustantivo” termina encontrando respuesta en los causes del proceso judicial de tercería excluyente de propiedad (TEP) regulado por el artículo 533 del Código Procesal Civil (CPC). A la letra el artículo establece que “La tercería se entiende con el demandante y el demandado, y sólo puede fundarse en la propiedad de los bienes afectados judicialmente por medida cautelar o para la ejecución (…).”

De otro lado, el artículo 100 de la misma norma procesal establece de forma más categórica que “puede intervenir en un proceso quien pretende se le reconozca su derecho en oposición a los litigantes, como consecuencia de alguna medida cautelar ejecutada sobre un bien de su propiedad o sobre el cual tuviera un mejor derecho que el titular de la medida cautelar”. A su vez, el artículo 624 del CPC precisa que “cuando se acredite fehacientemente que el bien afectado con la medida pertenece a persona distinta del demandado, el Juez ordenará su desafectación inmediata, incluso si la medida no se hubiera formalizado”.

Independientemente del cuestionamiento procesal por la reiteración en abordar el mismo tema puntual (que podría generar confusión), puede advertirse que tres (3) artículos del CPC se están refiriendo a un mecanismo de similar estructura para que el propietario (naturalmente sin derecho inscrito en un caso como el comentado) pueda pedir que se levante la medida judicial (cautelar o para la ejecución, ejemplo, un embargo inscrito) por afectar su derecho real de propiedad.

2. El segundo párrafo del artículo 2022 del Código Civil sí se aplica para resolver este conflicto “sustantivo”.

Naturalmente la norma sustantiva que resuelve el conflicto es el artículo 2022 (segundo párrafo) del Código Civil (CC), sin embargo, la remisión al conjunto de normas procesales coadyuvan a entender como el conflicto (materializado en los causes del proceso) meridianamente encuentra solución protegiendo la propiedad de quien no es deudor y se ve afectado por una medida cautelar.

¿No es claro acaso – de lo expresado en numeral anterior – que también para la norma adjetiva (civil) se busca la prevalencia del derecho de propietario afectado con una medida cautelar por deuda ajena?

Sobre una correcta interpretación del segundo párrafo del artículo 2022 del CC me permito citar – dejando a salvo un mayor desarrollo posterior – una conclusión de un artículo inédito (próximo a publicarse) del Dr. Héctor Lama More: “sin temor a equivocarnos, cuando la mencionada norma hace referencia a la aplicación de disposiciones del derecho común (…) en principio está excluyendo a las reglas del registro público; y, además, está señalando que deben aplicarse las reglas fijadas en los libros V, VI y VII del CC”. Otra vez, meridiano.

3. Las normas de la TEP no son normas que regulen (solamente) la “legitimidad para obrar” del propietario demandante.

Referir que en materia de tercería de excluyente de propiedad sus normas solo se refieren a «legitimidad para obrar» es sesgado. La legitimidad para obrar, en el caso de la TEP, supone que solo podrá demandar aquel que afirme ser propietario. No obstante, las reglas de la TEP exigen que se pruebe la propiedad con documento de fecha cierta ad limine. Ello, porque la TEP no es cualquier proceso de cognición. Es el único proceso donde la sola presentación de la demanda – según la más reciente ejecutoria de la Corte Suprema de Justicia – , SUSPENDE el proceso de cobro de deuda en la etapa en que se encuentre con el objeto de, justamente, verificar que el embargo no haya recaído en propiedad que no es del deudor.

A nuestro entender no es aceptable que por deudas ajenas se condene a un propietario (con o sin derecho inscrito) a pagarlas con sus bienes. La discusión no solo alberga una polémica de índole dogmático “sustantivo” (la clásica distinción de derechos reales y personales, en nuestra opinión muy vigente aún) por el contrario, encierra mucho más que ello y puede verse también a través del espejo que nos ofrece el proceso. ¡Strike out!