En la Casación N ° 1784-2012-ICA se resolvió el siguiente caso: los padres constituyen sobre el inmueble de su propiedad derecho de uso a favor de su hijo, quien pasa a ocupar el predio con su conviviente. Los padres interponen demanda de desalojo contra la conviviente. La Corte rechazó el desalojo argumentando que admitirlo implicaría “quebrar” la “unidad familiar”. Estoy de acuerdo con la solución pero discrepo del argumento, pues podría resultar apresurado y en muchos casos peligroso: si realmente existe una “unidad familiar” que proteger, entonces deberíamos rechazar de antemano los desalojos entre hermanos, o entre padres e hijos o viceversa.

En base a la “unidad familiar” se podrían crear indebidamente una serie de vínculos y restricciones al ejercicio de la propiedad (quien acciona por desalojo siendo propietario está naturalmente ejerciendo su derecho de propiedad). Es más, la Corte no ha meditado qué sucede si esta “unidad familiar” que busca proteger, en realidad nunca existió o habiendo existido ya no se presenta más. ¿Qué tal si el padre que pretende ser desalojado nunca se hizo cargo del hijo demandante? ¿Y qué pasa cuando entre los hermanos que litigan nunca existió comunión, sino rivalidad? ¿Y si el hijo (hoy demandado por precario) toda su vida deshonró a su padre (demandante)? ¿Tendrá sentido en estos casos hablar de una “unidad familiar” que en realidad jamás existió o que ya de desgastó y que por ende no ameritaría per se ningún tipo de protección a favor del demandado? Este es el problema cuando se generaliza sin ninguna base sólida. 

La solución, creo yo, no pasa por hacer referencia a una “unidad familiar”; el tema es bastante más sencillo: si se parte por reconocer que el hijo tiene un derecho de uso otorgado por sus padres, entonces este derecho de uso también le “pertenece” a la conviviente por aplicación directa del artículo 1028 Código Civil (“el derecho de uso se extiende a la familia del usuario”). Entonces, y siempre que se haya acreditado la constitución del derecho de uso a favor del hijo, la conviviente también podrá valerse del mismo frente a  quien pretenda desalojara, salvo que el título habilitante (derecho de uso) ya no esté vigente. Esto sucedería por ejemplo si el derecho de uso se concedió por un período determinado de tiempo y éste ya transcurrió; en este caso el desalojo procederá tanto contra el hijo como contra la conviviente.  

Lo mismos sucederá si el derecho de uso se concedió unilateralmente por un plazo indeterminado y se estableció que el título fenecería al solo requerimiento de los concedentes (los padres, en este caso). En este escenario, solo procederá el desalojo siempre que previamente se haya procedido a revocar el título de acuerdo con lo establecido en su acto de constitución (comunicación de los padres informando al hijo la revocación del derecho). Lo que no podría suceder (salvo que en el acto de constitución del derecho de uso se haya establecido que el derecho de uso no se hará extensible a la familia del usuario) es que los padres mantengan vigente el derecho a favor del hijo pero pretendan revocarlo solo contra la conviviente a efectos de desalojarla (en la casación que comentamos la carta notarial requiriendo la desocupación del inmueble fue dirigida únicamente a la conviviente, de lo cual se desprende que la intención de los padres era mantener vigente el derecho de uso a favor del hijo pero desconocerlo frente a la conviviente).  

La regla, entonces, es que el derecho de uso o está vigente para todos o se extingue para todos. Estando vigente, beneficia por igual (y puede ser invocado como mecanismo de defensa frente a un desalojo) tanto al hijo directamente favorecido como a su conviviente. Fenecido el título, el desalojo debería proceder sin problemas tanto contra el hijo como contra su conviviente. No se puede considerar vigente el título a favor de uno, pero extinto en perjuicio del otro (salvo, como ya se dijo, que en el acto de constitución se haya establecido que el derecho de uso no se extiende a la familia del usuario).  

El escenario cambia si la demanda se da entre convivientes y el conviviente demandado alega que el inmueble forma parte de la sociedad de gananciales generada de la unión de hecho. ¿Para que este argumento sea válido la unión de hecho debe contar con un reconocimiento judicial previo? Según el Pleno Jurisdiccional de Familia de 1998, respecto de los efectos personales que se reclaman entre convivientes, tales como alimentos o indemnización por ruptura unilateral de la relación, la prueba de la existencia de la unión podía actuarse dentro del mismo proceso en el que se ejercitan tales pretensiones, sin necesidad de contar con el previo reconocimiento judicial. Se excluyó de esta regla a las pretensiones derivadas de la existencia de una sociedad de gananciales, con lo cual se podría deducir que mientras la unión de hecho no haya sido previamente reconocida en otro proceso judicial, los efectos de la sociedad de gananciales no podrían ser hechos valer dentro del desalojo.  

Considero que esta interpretación contravendría la lógica impuesta por el IV Pleno Casatorio (sobre posesión precaria), en donde la Corte estableció que el demandado podía alegar su condición de propietario por prescripción adquisitiva (aun sin sentencia que así lo reconozca) para impedir el desalojo (todo dependerá de si con las pruebas aportadas se genera en el Juez una duda razonable respecto de la ausencia de título por parte del demandado). Partiendo de ello, no resulta descabellado plantear una solución similar para aquellos desalojos en donde el demandado busca acreditar que, aun sin sentencia que lo declare, existe una unión de hecho que generó una sociedad de gananciales, a la cual pertenece el inmueble materia del desalojo.

Esta solución resulta incluso más atendible si se tiene en cuenta – como ya se indicó – que para los efectos del reclamo de alimentos entre convivientes, la prueba de la existencia de la unión de hecho sí puede realizarse dentro del mismo proceso en que se ejercita dicha pretensión. ¿Por qué entonces no se puede hacer lo mismo a efectos de impedir el desalojo? ¿Es más atendible una pretensión de alimentos que la lucha por no verse despojado del inmueble en donde uno vive? ¿La preocupación por los alimentos no debería ser igual de atendible que la preocupación por la vivienda? ¿Por qué la prescripción sin sentencia sí puede ser valorada dentro del desalojo y no el reconocimiento de la unión de hecho? Hubiese sido bueno que la Corte Suprema se pronuncie sobre estos puntos en la Casación que comentamos.

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(*) Alan Pasco Arauco es asociado del Estudio Ferrero Abogados. Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Tiene estudios de Maestría en Derecho Civil en la Pontificia Universidad Católica del Perú y es docente de Derechos Reales y Garantías en la Universidad de Lima.