Señala el artículo VII del título preliminar del nuevo Código Procesal Penal, respecto a la legitimidad de la prueba, que todo medio probatorio deberá ser valorado solo si ha sido obtenido e incorporado al proceso, siempre que haya mediado un procedimiento constitucional legítimo; que carecen de efecto legal las pruebas que hayan sido obtenidas de manera directa o indirecta, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de las personas; y que la inobservación de cualquier regla de garantía constitucional establecida a favor de una persona procesada no podrá hacerse valer en su contra.

Me refiero de manera concreta a si las agendas que se señalan pertenecen a la señora Nadine Heredia y que son parte de una investigación preparatoria por el delito de lavado de activos, deberían ser consideradas como prueba ilícita y por consiguiente excluidas de la investigación penal que existe en su contra, en tanto que la forma y manera como se supone fueron obtenidas (sustraídas ilícitamente de su ámbito privado y sin su consentimiento según la denuncia penal presentada contra los responsables), en realidad afectan derechos personales que tienen un particular contenido y arraigo de naturaleza constitucional y procesal.

Tema controvertido y de trascendencia jurisdiccional no solo por las posibles implicancias legales que tendría para quienes están a favor y son de la opinión de incluirlas o, por el contrario, excluirlas porque contaminarían el proceso o la investigación incoada, sino porque nuestra jurisprudencia penal ordinaria sobre el particular no ha sido lo suficientemente homogénea, uniforme y clara como para zanjar y poner final al tema. Para algunos casos las pruebas obtenidas de manera ilícita o irregular han servido para condenar a personas por delitos de corrupción (los famosos “Vladivideos”), y en otros procesos judiciales similares o parecidos, al reverso, las pruebas obtenidas en estos términos han sido descartadas y rechazadas por los magistrados (por ejemplo, los «petroaudios»), señalándose que la forma como se obtuvieron viola preceptos fundamentales de la persona humana.

Sin soslayar el peso político que tiene una investigación de estas características, dado la condición tan personalísima de la persona investigada (la esposa de nuestro Primer mandatario considerada como  “la primera dama del país”), tampoco la justicia constitucional, en los últimos años, ha sido lo suficientemente coherente como para sentar un precedente jurisprudencial lo suficientemente claro y contundente que finiquite la polémica.    

La regla de la exclusión de la prueba ilícita admite excepciones que han sido especialmente desarrolladas en la jurisprudencia extranjera, con el objetivo de atenuar el impacto que implica la sensación de impunidad que suscita la aplicación de las exclusiones probatorias[1], y viceversa superponer los derechos personales sobre los derechos colectivos.

La ponderación de intereses entre los derechos individuales frente a los derechos de las mayorías, implica una interpretación racional para resolver un caso de estas características. Nos referimos a una decisión equilibrada por parte de quien resuelva la polémica, compulsando la averiguación de la verdad en el proceso penal como fin supremo y, de otro lado, la defensa irrestricta de los derechos fundamentales de la persona humana. En otras palabras, estamos refiriéndonos  a una conducta evidentemente de valoración pública, no solo porque se trata de una ciudadana que desempeña una labor especialmente relevante para la vida nacional, sino porque además se desempeña como la presidente del partido de gobierno.