No es posible tercerizar la actividad nuclear de una empresa. De pretenderse ello, deberá entenderse que existe relación laboral entre dicha compañía y los trabajadores destacados por la empresa que presta los servicios de tercerización. ¿La razón? Que estos trabajadores realicen el core business de una empresa evidencia un claro caso de subordinación laboral. 

Así lo ha dispuesto la Cuarta Sala Laboral de la Corte Superior de Lima en su sentencia recaída en el Expediente N° 22411-2013-0-1801-JR-LA-15. El argumento para llegar a esta conclusión es el siguiente: cuando una empresa terceriza su actividad principal está en el fondo simulando el vínculo laboral que existe realmente entre los trabajadores de la empresa tercerizadora y aquella. 

Resumamos el caso: un conjunto de trabajadores de la empresa tercerizadora OPECOVI demandaron a su empleadora y a la empresa COVIPERU (que había contratado los servicios de OPECOVI), solicitando se reconozca el vínculo laboral directo entre ellos y COVIPERU debido a la presencia de subordinación.  

En primera instancia se declaró infundada la demanda de los trabajadores, pero en vía de apelación, la Sala les concedió la razón. Para ello primero se evaluó si la tercerización entre OPECOVI y COVIPERU reunía los requisitos señalados en la ley.  

Así, la Sala verificó que COVIPERU suscribió, con el Estado peruano, un contrato de concesión para la construcción y explotación del Tramo Vial Puente Pucusana–Cerro Azul-Ica de la Carretera Panamericana Sur-RO1S, a fin de desarrollar una serie de actividades, siendo las principales la construcción, explotación, administración y mantenimiento del tramo vial referido.  

Conforme a lo constatado por el tribunal, solo el extremo de la operación de las estaciones de peajes y pesajes fue tercerizado a la empresa OPECOVI, quien se haría cargo de su administración. De esta manera, la Sala coligió que los trabajadores demandantes realizaron las labores que se mencionan como objeto de concesión a COVIPERU y en el mismo lugar donde se lleva a cabo la actividad principal. Por ende, en virtud del principio de primacía de la realidad, los jueces superiores entendieron que dichas labores implicaban la ejecución permanente de la actividad principal de COVIPERU.    

Por ello, la Sala determinó que no es posible tercerizar la actividad nuclear (core business) de la empresa principal, en la medida de que este supuesto no ha sido contemplado en la Ley N° 29245 por lo que el reglamento no podía contravenir dicho contenido, conforme a lo previsto en el artículo 51 de la Constitución.  

En consecuencia, el tribunal señaló que en este caso se había desnaturalizado la figura de la tercerización, por lo que los contratos de naturaleza laboral celebrados entre los trabajadores demandantes y OPECOVI devienen en ineficaces. A esto hay que añadir que la Sala entendió que las codemandadas violaron el principio de buena fe simulando una situación contractual que no corresponde a la real y verificada judicialmente, “debiéndose reconocer entonces una contratación laboral directa entre los trabajadores demandantes y  COVIPERÚ”, precisó. 

Reforzó este argumento el hecho de que COVIPERU remitió correos dando informes e indicaciones al personal de OPECOVI, lo cual es expresión de una relación de subordinación. Además, se verificó que todos los ingresos de OPECOVI por concepto de peaje iban directamente a las cuentas de la empresa usuaria COVIPERU, lo que denota la ausencia de autonomía empresarial de la empresa que prestaba los servicios de tercerización. 

Por todas estas razones, la Sala revocó la sentencia de primera instancia y reformándola declaró fundada en parte la demanda, reconociendo de ese modo la existencia de una relación laboral a tiempo indeterminado entre los trabajadores demandantes y COVIPERU.  

Bonus legal

La tercerización es aquella figura, recogida por el artículo 2 de la Ley que regula los servicios de tercerización, Ley N° 29245, que consiste en la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras. Esto es así siempre que: a) estas empresas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; b) cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; c) sean responsables por los resultados de sus actividades; y, d) sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación. 

Si bien el reglamento de dicha norma, aprobado por Decreto Supremo N° 006-2008-TR, señala expresamente que por la tercerización una empresa (denominada principal) puede delegar una o más partes de la actividad principal a una o más empresas tercerizadoras, en opinión de la Cuarta Sala Laboral de Lima –como hemos visto– no resulta posible tercerizar la actividad nuclear de la empresa principal.