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César Abanto Revilla
Miércoles, 20 de enero de 2016 | Leída 2611 veces
UNA OPINIÓN DESDE EL DERECHO PREVISIONAL

Razones para no aprobar el libre retiro de fondos de AFP

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El autor sostiene que el proyecto de ley que permite la libre disposición del 95.5% de fondos del Sistema Privado de Pensiones es inconstitucional, pues afecta el derecho fundamental a la pensión y contraviene el propósito de la seguridad social.

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Como se recordará, el 03 de diciembre de 2015 el Congreso aprobó un Proyecto de Ley que -entre otros temas- proponía en su Art. 2° adicionar una Vigésimo Cuarta Disposición Final al T.U.O. de la Ley del SPP, que permitiría al afiliado a una AFP elegir -al llegar a los 65 años de edad- entre percibir una pensión o solicitar la entrega de hasta el 95.5% de total del fondo disponible en su Cuenta Individual de Capitalización (CIC). 

 

Este Proyecto, nacido en una etapa electoral, con una vocación populista y anti técnica, con ocasión de la inoportuna publicación de la propuesta de una "nueva" Tabla de Mortalidad presentada por la SBS, es -desde nuestro punto de vista- inconstitucional, no sólo porque afecta el contenido esencial del derecho fundamental (de acceso) a la pensión, reconocido en el fundamento 107 de la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp.N° 00050-2004-AI/TC, sino también porque contraviene la intangibilidad de los fondos de la seguridad social, establecida por el Art. 12° de la Constitución Política, que garantiza que dichos recursos dinerarios sólo podrían ser utilizados con fines previsionales, es decir, para asegurar el pago de una prestación de invalidez, vejez (jubilación) o sobrevivencia. 

 

El 08 de enero de 2016 el Gobierno, mediante el Oficio N° 004-2016-PR, ha observado dicho Proyecto de Ley, sin embargo, en el Congreso están buscando los votos suficientes (78 firmas) para convocar -entre Enero o Febrero- a un Pleno Extraordinario para insistir en su aprobación. De no lograrlo, tendrán que esperar hasta Marzo, cuando se inicie el próximo Periodo Legislativo, para su debate. 

 

Los congresistas creen erróneamente que esta medida afectará a las AFP, sin embargo, las beneficia, pues las libera de la administración de las modalidades pensionarias vinculadas con el "Retiro Programado", que actualmente asumen sin cobrar comisión alguna. 

 

A quienes sí afectará dicha medida será a los afiliados que a los 65 años opten por retirar el 95.5% de sus fondos y, ante la ausencia de conocimientos y/o alternativas adecuadas de inversiones, gastarán dichos recursos en un breve periodo, por tanto, no tendrán los recursos dinerarios que les permitan sufragar los gastos de su vejez -y los de sus derechohabiente- durante el resto de sus vidas. 

 

- ¿Acaso alguien que hasta los 65 años nunca tuvo una experiencia, negocio o actividad empresarial, la iniciará en esa etapa de su vida? 

 

- ¿Será que la mayoría de afiliados a las AFP cuentan con la formación financiera suficiente para que inviertan los fondos que retiren en operaciones que les garanticen un monto mayor (o igual) a la pensión que percibirían por el resto de sus vidas? 

 

- Y después que agoten el 95.5% de su fondo, ¿qué será de ellos? ¿Tendrán que engrosar la lista de beneficiarios del Programa "Pensión 65" (si existe aún)? 

 

Confucio decía que "si le das un pescado a una persona la alimentarás por un día, pero si le enseñas a pescar la alimentarás por toda la vida". Está claro que los congresistas no leen a Confucio, pero están bastante "confundidos" sobre la finalidad y objetivo de los fondos pensionarios. 

 

La finalidad y objetivo de la formación de un fondo pensionario o previsional, que es ciertamente un ahorro forzoso que el Estado debe establecer (y mantener), es asegurar a la mayoría de ciudadanos una prestación en la vejez, pues aunque para algunos ésta sea ínfima, siempre será mejor que no tener ingreso alguno. Esta obligación nace de los Arts. 10° y 11° de la Constitución Política, y ha sido ratificada por el Tribunal Constitucional en reiterados fallos (por todos, ver el Exp.N° 1776-2004-AA/TC, fundamento 16). 

 

No pueden dictarse leyes pensando en un grupo minoritario que sí cuenta con el conocimiento, experiencia y/o formación para realizar inversiones adecuadas para reproducir sus fondos, y que seguramente tienen -además- bienes y/o ahorros que respalden su vejez, pues las normas deben evaluarse (y aprobarse) según la necesidad de la mayoría. 

 

Nadie discute que los afiliados a las AFP son los titulares (y propietarios) de los fondos que fueron aportando mes a mes en su CIC; tampoco que las AFP -durante más de 20 años de existencia en el Perú- han presentado una serie de deficiencias que han generado desconfianza en la población -lo que también alcanza al Sistema Público de Pensiones (SNP), administrado por la ONP-; pero ello no es justificación para "abrir las puertas de par en par" y permitir que accedan libremente al 95.5% (casi la totalidad) de los recursos dinerarios que deben servir de sustento para su vejez. 

 

Después de los 65 años es muy difícil conseguir un nuevo empleo, y es precisamente en dicha etapa (tercera edad) que resulta fundamental contar con ingreso mensual regular -por mínimo que éste sea- para asegurar el pago de las necesidades básicas o esenciales: alimentación, vivienda, salud, etc. 

 

Si bien es cierto existen casos registrados de pensiones por montos ínfimos pagadas por las AFP, debemos recordar que la pensión es finalmente el reflejo de nuestra vida laboral. Culpar al sistema por dicha situación es -como dice Luis Carranza ("Errores fundamentales", El Comercio, 25/11/15)- "como culpar al termómetro por la fiebre". 

 

Desde nuestro punto de vista, si se insiste en este Proyecto, sólo debería autorizarse el retiro de un porcentaje de los fondos de la CIC siempre que esté garantizado -de forma indubitable- el pago de una pensión equivalente, cuando menos, a una Remuneración Mínima Vital (RMV) por un periodo no menor a diez o quince años. 

 

Coincidimos con Felipe Morris (El Comercio, 24 de diciembre de 2015) en el sentido que los principales problemas de nuestro sistema previsional (privado y público) serían: 

 

1. La baja cobertura, es decir, la escasa cantidad de personas protegidas por la seguridad social en pensiones: apenas el 25% de la PEA. Es decir, que sólo 2 a 3 de cada 10 trabajadores tendrá en el futuro una pensión, principalmente por la alta tasa de informalidad laboral (70% en promedio). 

 

2. La baja densidad de los aportes. En el caso de los trabajadores dependientes, porque sus empleadores les efectúan los descuentos, pero no pagan a la AFP o la ONP (morosidad); y en el de los independientes -cuya afiliación sigue siendo voluntaria- porque no pagan todos los meses. 

 

3. El aumento de la esperanza de vida de los peruanos (y en el mundo, en general), lo que obliga a que los fondos de pensión sean cada vez mayores, pues deberán servir para cubrirnos por más años. 

 

Sería lamentable que, con un objetivo populista y la finalidad exclusiva de "ganar más votos" en las elecciones de Abril, los congresistas insistan en la aprobación de un Proyecto que, como indicamos, no sólo perjudicará a los afiliados de las AFP -lo que se podrá constatar dentro de algunos años, cuando tengamos a miles de ancianos que agotaron en su totalidad los fondos que retiraron y no cuenten con una pensión-, sino que, además, podría irradiar también hacía el sistema público (SNP), pues, invocando el derecho a la igualdad, los afiliados estatales podrían reclamar que a ellos también les devuelvan "sus fondos" (Gestión, 12/01/16), pese a que la estructura financiera del SNP (sistema de reparto o "fondo común") no permite la determinación específica del monto de contribución individual, pues está regido por principios fundamentales como la universalidad y la solidaridad, por tanto, el aporte y los beneficios son repartidos entre sus partícipes de forma colectiva. 

 

En lugar de estar discutiendo este Proyecto, los congresistas deberían evaluar la reforma de todo el sistema previsional (privado y público), y ya que tanto se utiliza como referente el modelo chileno para nuestro esquema pensionario, el propio Presidente (actual o futuro) debería nombrar una Comisión de Especialistas -como las comisiones "Marcel" o "Bravo", que en el 2008 y 2015, respectivamente revisaron (y replantearon) la reforma previsional en dicho país, reestructurando sus bases con el fin de garantizar mayores y mejores pensiones, asegurando -sobre la base del modelo multipilar propuesto por el Banco Mundial en 1994- el pago de una pensión básica mínima universal para todos, que se complemente con los aportes adicionales de los afiliados, de acuerdo con su condición laboral y su capacidad socio económica. 

 

Esta medida, sin embargo, no será posible -ni tendrá el efecto deseado- en tanto no se luche contra el principal escollo del sistema: la reducción de la informalidad laboral. Este es el verdadero reto que deberá enfrentar el próximo Gobierno, pues -de lo contrario- ninguna medida tendrá una incidencia real en el aumento de las personas protegidas por la seguridad social en pensiones. 

 

Ello deberá ir de la mano con una reformulación de la política educativa (básica, intermedia y superior), en la cual se incorporen obligatoriamente cursos de "cultura previsional", pues desde la infancia el ciudadano debe entender que la seguridad social nos protegerá "desde la cuna hasta la tumba", pero para que ello sea posible no sólo es necesaria la participación del Estado, sino la de todos, con nuestros aportes regulares y permanentes, pues la pensión no sólo es un derecho, sino también un deber, una obligación social.

 

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(*) César Abanto Revilla es abogado y Maestro en Derecho por la Universidad de San Martín de Porres. Fue asesor legal externo de la Oficina de Normalización Previsional y asociado del Estudio González. Es profesor de Derecho de la Seguridad Social en la Pontificia Universidad Católica del Perú y la Universidad de San Martín de Porres.

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