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Carlos Caro Coria
Martes, 5 de abril de 2016 | Leída 2030 veces
SOBRE LEY QUE SANCIONA A LAS PERSONAS JURÍDICAS POR COHECHO ACTIVO TRANSNACIONAL

La responsabilidad 'administrativa' de las empresas corruptas

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El penalista Carlos Caro Coria explica los alcances de la nueva ley que regula y sanciona a las empresas que sobornen funcionarios o servidores públicos de otros Estados. Advierte que la norma por sí sola y sin mayores modificaciones no sería eficiente como mecanismo para prevenir la corrupción corporativa, pues su ámbito de aplicación es muy limitado.

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El día 17 de marzo de 2016 el Congreso de la República del Perú aprobó la Ley que regula la responsabilidad administrativa de las Personas Jurídicas por el delito de Cohecho Activo Transnacional (en adelante “Ley”), regulado por el artículo 397°–A del Código Penal.

 

La autógrafa de esta Ley fue remitida el 1 de abril al Poder Ejecutivo para su promulgación por parte del Presidente de la República en el término de 15 días y, de ocurrir ello, entrará en vigencia el 1 de julio de 2017.

 

Una responsabilidad penal llamada “administrativa”

 

La Ley tiene por objeto regular la llamada responsabilidad “administrativa” de las Personas Jurídicas por el delito de Cohecho Activo Transnacional (en adelante “el delito”). De aquí se derivan dos conclusiones, la primera es que en nuestro ordenamiento jurídico aún se mantiene vigente el viejo principio ”Societas delinquere non potest”, es decir, que las personas jurídicas no pueden delinquir ni responder penalmente, al menos en el plano formal dado que se recurre al término “responsabilidad administrativa”. La segunda consecuencia es que las Personas Jurídicas tendrán responsabilidad administrativa tan solo por el delito de Cohecho Activo Transnacional.

 

Pero esta determinación de responsabilidad no se llevará a cabo en sede administrativa, sino en sede penal, por un juez penal, en el marco y con las garantías de un proceso penal, aplicándose las disposiciones pertinentes del Código penal y del Código procesal penal de 2004. Por ello no somos pocos los que consideramos que la Ley recurre a una suerte de fraude de etiqueta al denominar “administrativa” a lo que en rigor es una responsabilidad penal corporativa.

 

Se aplica incluso a las personas jurídicas sin fines de lucro

 

Antes bien, esta responsabilidad administrativa es autónoma de la responsabilidad penal de la persona natural que comete el delito, aunque debe tenerse en cuenta que la conducta de la persona natural sirve como “hecho de conexión”, por lo que a efectos de esa responsabilidad administrativa será necesario que el juez penal verifique la comisión de un delito de corrupción trasnacional por parte de una persona natural.

 

Para los efectos de la aplicación de esta Ley, se considera como personas jurídicas a las entidades de Derecho privado, las asociaciones, fundaciones, comités no inscritos, sociedades irregulares, entes que administran un patrimonio autónomo, empresas del Estado y sociedades de economía mixta, de modo que estamos a un ámbito que va más allá del empresarial, al comprenderse a entes colectivos sin fines de lucro. Con un ejemplo, si una ONG basada en Perú comete corrupción trasnacional en el marco de sus actividades, entonces podrá ser perseguida en un proceso penal ante los tribunales peruanos.

 

Responsabilidad derivada de los actos de una persona natural

 

Como señala Hernández Basualto, existen dos modelos legislativos ideales de responsabilidad penal de personas jurídicas. Por un lado, un modelo de responsabilidad derivada, conforme al cual se hace recaer sobre la persona jurídica la responsabilidad penal de una persona natural en virtud de algún criterio de conexión entre una y otra, generalmente la circunstancia de ser la persona natural órgano o al menos subordinado del ente moral. Por otra parte, un modelo de responsabilidad autónoma u originaria, según el cual la responsabilidad surge directamente de una conexión entre el hecho prohibido y una característica de (o un cierto estado de cosas en) la entidad, siendo irrelevante la eventual responsabilidad de una persona natural[1].

 

La Ley peruana asume un modelo atenuado de responsabilidad derivada, predomina por una parte la necesidad de una conexión entre el individuo responsable y su hecho con la persona jurídica. Pero a la vez, el ente colectivo puede excluirse o atenuar su responsabilidad si ha instaurado un modelo de prevención de actos delictivos, aspecto que se comenta en el apartado V. Así, estas entidades serán administrativamente responsables en base a los siguientes supuestos de “conexión”:

 

i. Cuando los administradores de hecho o de derecho, representantes legales, contractuales y órganos colegiados de la Persona Jurídica, actuando en el ejercicio propio de su cargo, cometan el delito en nombre o por cuenta, y en exclusivo beneficio directo o indirecto, de la propia persona jurídica.

 

ii. Cuando una persona natural que presta un servicio de cualquier naturaleza a la persona jurídica, con independencia de su régimen laboral y de la relación contractual, y que se encuentra bajo la autoridad o control de los administradores de hecho o de derecho, representantes legales, contractuales u órganos colegiados, comete el delito por orden o autorización de estos, y haya actuado en nombre o por cuenta, y en exclusivo beneficio directo o indirecto, de la propia persona jurídica.

 

iii. Cuando una persona natural que presta un servicio de cualquier naturaleza a la persona jurídica, con independencia de su régimen laboral y de la relación contractual, comete el delito, actuando en nombre o por cuenta, y en exclusivo beneficio directo o indirecto, de la propia Persona Jurídica, debido a que no se ejerció sobre ellas el debido control o vigilancia por parte de los Administradores de hecho o de derecho, representantes legales, contractuales u órganos colegiados.

 

Sanciones “administrativas” que impone el Juez Penal en un proceso penal

 

Una vez demostrada en un proceso penal la existencia de responsabilidad administrativa, el juez penal puede aplicar cualquiera de las siguientes sanciones administrativas, de manera conjunta o individual, o, en determinados casos, suspender la ejecución de la sanción:

 

i. Sanción de multa hasta el séxtuplo del beneficio obtenido o esperado. Cuando no se pueda determinar el monto del beneficio, el juez penal podrá determinar la multa administrativa entre un monto no menor de diez ni mayor de quinientas unidades impositivas tributarias (S/. 39,500.00 – S/. 1’975,500.00), atendiendo a los ingresos anuales de la persona jurídica al momento en que se cometió el delito.

 

ii. La inhabilitación de la persona jurídica, en sus modalidades de suspensión temporal de actividades sociales, de prohibición temporal o definitiva de llevar a cabo actividades de la misma naturaleza en que se cometió, favoreció o encubrió el delito, y la suspensión temporal para contratar con el Estado.

 

iii. Cancelación de licencias, concesiones, derechos y otras autorizaciones administrativas y municipales otorgadas a la persona jurídica.

 

iv. Clausura temporal o definitiva de locales y establecimientos de la persona jurídica.

 

v. Disolución de la persona jurídica.

 

vi. Intervención temporal de la persona jurídica.

 

La Ley crea un Registro de Personas Jurídicas sancionadas administrativamente, de carácter público, a ser implementado por el Poder Judicial, donde se inscribirán temporal o definitivamente las sanciones administrativas impuestas, con expresa mención del nombre, la clase de sanción y duración, así como el detalle del órgano jurisdiccional y fecha de la sentencia firme, sin perjuicio de cursar parte a los Registros Públicos para su inscripción, en caso corresponda.

 

La instauración de programas de cumplimiento para reducir o evitar la pena

 

La nueva Ley establece como circunstancia eximente y atenuante de la responsabilidad administrativa, la implementación por parte de la Persona Jurídica de un Programa de Cumplimiento Normativo en materia Penal o de alguno de sus elementos (en adelante “Compliance Program”), de manera previa o posterior al delito cometido, respectivamente. Según la Ley, los requisitos mínimos que deben contener los Compliance Program, son los siguientes:

 

i. Que esté encargado a una persona u órgano autónomo del órgano de administración, designado por el máximo órgano de administración de la persona jurídica, que cuente con el personal, los medios y las facultades necesarias para cumplir adecuadamente una función de auditoría interna de prevención.

 

ii. Que contenga medidas preventivas orientadas a: identificar las actividades que generen o incrementen riesgos de la comisión del delito; establecer procesos específicos que permitan a las personas programar y ejecutar sus tareas o labores de manera preventiva a la comisión del delito; identificar procesos de administración y auditoría de los recursos financieros; implementar canales de denuncia internos, brindar protección al denunciante, perseguir las infracciones al Compliance Program e imponer sanciones internas; y,

 

iii. Que contenga un mecanismo de difusión y supervisión interna del Compliance Program, aprobado por un reglamento o similar emitido por la persona jurídica.

 

Perspectivas futuras

 

La nueva regulación no solo ha levantado suspicacias sobre la conveniencia de penalizar una franja de la actividad empresarial: para los gremios corporativos ello implica otorgar mayor poder a la Policía, al Ministerio Público y al Poder Judicial, órganos que no gozan de la mayor confianza empresarial desde el punto de vista de la transparencia y la legalidad de sus decisiones.

 

También existen dudas sobre la eficacia de la Ley como mecanismo para prevenir la corrupción empresarial, especialmente porque su ámbito de aplicación es bastante limitado, solo rige para las empresas basadas en Perú, nacionales o extranjeras, que cometan actos de corrupción en el extranjero, es decir solo se aplica para aquellas que tienen operaciones trasnacionales. Si esa misma empresa comete actos de corrupción en el Perú, solo podrán ser perseguidas las personas naturales que lo cometieron, no la persona jurídica, no existe responsabilidad penal de la empresa por los delitos de cohecho, peculado, colusión, etc., cometidos en el Perú.

 

Desde esa perspectiva, estamos a una reforma legal que aunque satisface el mínimo necesario, dado que nos pone en la “línea de flotación” para que el Perú permanezca en el Grupo Antisoborno de la OCDE, no parece crear suficientes incentivos para prevenir las principales formas de corrupción corporativa. Con un solo ejemplo, si una empresa peruana quisiera evitar las consecuencias de la ley por prácticas corruptas en el extranjero, parece bastar con que la persona jurídica que opera fuera tenga otra estructura o composición societaria desde un inicio, de modo que se pueda predicar procesalmente que no se trata de la misma corporación.

 

Pero el viejo sistema de la responsabilidad penal individual ya ha sido trastocado en Perú. Por ese motivo es de esperarse que en el corto y mediano plazo se planteen y discutan ampliaciones de los supuestos de responsabilidad penal de la persona jurídica, de modo que se incluyan, como en otros países de la región, USA y Europa, todas las formas de corrupción, los delitos de blanqueo de capitales, delitos laborales, delitos ambientales, etc. Aunque ello no es algo que se pueda celebrar -todos quisieran un mundo sin criminalidad empresarial-, parece un camino inevitable considerando nuestra larga trayectoria de expansión de la legislación penal para abarcar los fenómenos relativos a la criminalidad organizada y empresarial en general.

 


[1] HERNÁNDEZ BASUALTO, Héctor. “La introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en Chile”. En: Polít. crim. Vol. 5, Nº 9, Julio 2010, pp. 216-217.

 

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(*) Carlos Caro Coria es abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP) y fundador del Estudio Caro & Asociados. Además, cuenta con el grado de Doctor en Derecho por la Universidad de Salamanca, España y un título de especialización en Derecho Penal Económico por la Universidad de Castilla - La Mancha, España.

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