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Aníbal Quiroga León
Miércoles, 27 de abril de 2016 | Leída 1157 veces
A PROPÓSITO DEL ANUNCIO REALIZADO DESDE LA PCM

Ley sobre las AFP: ¿se debe plantear una acción de inconstitucionalidad?

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El constitucionalista Aníbal Quiroga comenta sobre la posibilidad de que el Ejecutivo presente ante el Tribunal Constitucional un recurso contra la Ley que permite a los afiliados el retiro casi total de sus fondos acumulados en el Sistema Privado de Pensiones (SPP). Desde su perspectiva, una eventual acción de inconstitucionalidad carecería de sustento, pues la norma, pese a sus fallas, no resulta inconstitucional. Por tanto, la Defensa Jurídica del Estado correría el riesgo de verse, una vez más, derrotada ante los tribunales.

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Publicada la Ley Nº 30425 que modifica parcialmente el régimen de las AFP, permitiendo que los mayores de 65 años retiren –si lo desean– hasta el 95.5% de su fondo acumulado, el Presidente del Consejo de Ministros –autodefinido como “demócrata” y “constitucionalista”– ya había adelantado que el Presidente de la República evaluaría la presentación de una demanda de inconstitucionalidad contra esta Ley ante el Tribunal Constitucional (TC).

 

Este no sería un hecho inédito, pero sí poco usual. Conforme a la Constitución, solo hay siete autorizados –legitimados en la jerga forense- para llevar una ley del Congreso al examen del TC a fin de que valide su constitucionalidad –y vigencia- o disponga su expulsión del sistema jurídico con la derogación absoluta de la ley cuestionada, perdiendo vigencia a nivel nacional (erga omnes en la jerga forense).

 

El primero de esos legitimados es el Presidente, quien, para hacerlo, requiere del voto favorable del Consejo de Ministros apoderando a un ministro a que lo represente en la formalización y sustentación de la demanda. En la historia del TC han sido muy pocas veces en que el Presidente ha hecho uso de esta facultad constitucional y, normalmente, cuando no ha estado de acuerdo con una ley del Congreso, ha movido a su bancada para que esta la presente, ya que también está legitimado el 25% de los congresistas. Pero, claro, eso cuando el Presidente tiene control sobre su bancada, no como en el presente caso en que el Presidente y sus ministros van por un lado y la bancada oficialista por el otro. Una cosa de locos.

 

Un antiguo maestro de prácticas repetía un viejo proverbio árabe que enseñaba que el envalentonado reto a una pelea debe ser culminado con honor, no con deshonor. Es algo básico de aprender ante el litigio, sea civil, penal o constitucional.

 

¿Por qué un Presidente ha planteado poquísimas acciones de inconstitucionalidad? Un ex PCM dijo que un Presidente no se debía exponer a una derrota en el TC. Por lo tanto, si en el caso de la ley que modifica el régimen de las AFP el Presidente no está seguro de tener un triunfo en el TC, ojito-ojito, tendría que asumir el costo político de una derrota constitucional.

 

Para que una ley sea inconstitucional debe afectar un postulado o un principio de la Constitución. Es el ABC del derecho procesal constitucional. No es suficiente que la ley sea fea, o mala, o que estemos en contra de ella: eso no marca su inconstitucionalidad. La ley inconstitucional es aquella que groseramente sale de los parámetros o postulados o estructuras constitucionales y, en el fondo, significa una anómala modificación constitucional. Por eso el TC la puede derogar para todos y a nivel nacional.

 

No parece ser el caso de esta modificación de la ley de las AFP. Luce como ley populista, aprobada en medio de un proceso electoral, para el aplauso de la tribuna y aparece como poco técnica. Pero eso, de por sí, no la hace inconstitucional. Tampoco lo es porque sea inconveniente a las AFP y les complique el negocio. En verdad no se entiende porque en un libre mercado las AFP exigen una protección tuitiva del Estado para tener un mercado cautivo, cuando eso, por la ley de la oferta y la demanda, debería ser obtenido por una verdaderamente atractiva oferta de servicios que atraiga a los pensionistas, al punto que el pensionista sienta que está más protegido y saldrá ganancioso en el sistema de la AFP, y no como aparece hoy en el imaginario del pensionista que está convencido de que mientras él pierde su dinero, las AFP engrosan sus arcas.

 

Mientras las AFP le explican al pensionista sobre la crisis de los metales, la bolsa de Hong Kong, el dólar, Obama y el petróleo en el Medio Oriente justifican que, piña, haya perdido parte de su capital, ellas nunca pierden obteniendo anualmente pingües ganancias. Tampoco tienen cómo justificar que 100, 150 o 250 soles mensuales sean verdaderamente “pensiones” tal como están definidas en la Constitución, ya que con esos montos el pensionista no vive, se muere.

 

Por eso el Presidente debe meditar bien, y estar mejor asesorado, si realmente debe plantear esta demanda de inconstitucionalidad y si tendrá viabilidad y éxito. Si no asegura eso, mejor que no saque la espada, que se la guarde para una ocasión verdaderamente plausible.

 

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(*) Aníbal Quiroga León es abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP) y doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid, España. Además, es fundador del estudio Aníbal Quiroga León Abogados, desde donde brinda asesoría legal y procesal en distintas materias del Derecho desde 1996.

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