Cuestiones de forma: ESSALUD ha extralimitado la facultad para la regulación de los procedimientos administrativos; pues de una forma aparente y pretendiendo consignar un nombre que pase desapercibido, viola la legislación referente a ellos; esto es, pretende modificar el TUPA a través de un dispositivo legal diferente al previsto por la ley. Conforme con el artículo 30° de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, cada entidad señala los procedimientos que inician los administrados en su Texto Único de Procedimientos Administrativos – TUPA, siguiendo los criterios establecidos en la mencionada norma; es decir, los procedimientos deben sujetarse al principio de legalidad.

Esto es, de acuerdo con el artículo 36° de la misma ley, los procedimientos, requisitos y costos se establecen mediante Decreto Supremo o normas de mayor jerarquía, los que deben estar compendiados y sistematizados en el TUPA aprobado por cada entidad, y estas solo exigirán a los administrados el cumplimiento de procedimientos y requisitos siempre y cuando estos hayan sido establecidos por Decreto Supremo o norma de mayor jerarquía, ordenanza regional o municipal.

Como ya se adelantó, el TUPA vigente de ESSALUD, es el aprobado mediante Decreto Supremo N° 010-2010-TR, y como ya se adelantó, en el procedimiento para el Registro de Concubino se requiere, además de otros documentos, la “Declaración Jurada de relación de concubinato, suscrita por el concubino y el asegurado titular (original), de acuerdo al modelo aprobado por ESSALUD. En caso que el documento de identidad del asegurado titular y del concubino no registre el mismo domicilio: Certificado Domiciliario original expedido por la autoridad competente o Declaración Jurada de Domicilio en el que conste el domicilio actual y común de los concubinos.”

Es decir, mientras no haya una modificación al TUPA de acuerdo con los procedimientos legales previstos, mal hace ESSALUD en exigir requisitos diferentes a los establecidos en éste; ya que éstos implicarían una modificación del mismo, y su modificación debe hacerse a través de un Decreto Supremo, como así lo establece el artículo 38° numeral 38.1 de la Ley N° 27444. El nueve requisito exigido por ESSALUD no se encuentra exceptuado en la ley en mención. Es decir, al tratarse de un nuevo requisito, éste debe ser aprobado a través de un Decreto Supremo, y no de una Resolución gerencial, como lo son las normas en cuestión.

Cuestiones de Fondo: Al haberse expedido las resoluciones materia del presente artículo, se contraviene el derecho ganado por el concubino (a). Es decir, considero que se está infringiendo el derecho a la salud así como a la seguridad social consagrados en los artículos 7° y 10° de la Constitución Política del Estado, respectivamente.

Es sabido que la tendencia estatal se dirige a abaratar costos, aminorar la excesiva burocracia, y a simplificar el acceso a los derechos y beneficios que otorga la administración a los administrados; es por ello que por ejemplo se ha simplificado la exigencia de la expedición del Certificado Domiciliario, dispuesto por la Ley N° 28882; por ejemplo también se ha simplificado la exigencia del Certificado de Antecedentes Penales, dispuesto por la Ley N° 29607, siendo suficiente en ambos casos, una Declaración Jurada.

Y es precisamente que la exigencia de una Sentencia Judicial o una Escritura Pública de Reconocimiento de Unión de Hecho, es abiertamente ilegal. Incluso se estaría colisionando el Principio de Presunción de Veracidad contenido en el artículo IV del Título Preliminar, y artículo 42° de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, por el cual en la tramitación del procedimiento administrativo, se presume que los documentos y declaraciones formulados por los administrados en la forma prescrita por esta Ley, responden a la verdad de los hechos que ellos afirman. Esto es, resulta ilegal que la administración, mediante la (s) resolución (es) en cuestión, regule un hecho contrario a la ley, desconociéndose incluso el derecho previsto para los administrados a que las actuaciones de las entidades que les afecten sean llevadas a cabo en la forma menos gravosa posible.

Lo expuesto, de ninguna manera significaría que la administración se sustraiga de su facultad fiscalizadora; no hacerlo, significa desconocer lo dispuesto en el numeral 32.1. del artículo 32° de la Ley N° 27444, pues de acuerdo a ello, está obligada a verificar de oficio, la autenticidad de las declaraciones de los documentos, de las informaciones. Esto es, ESSALUD desconoce el principio legal de privilegios de controles posteriores, contenido en el artículo IV del Título Preliminar, numeral 1.16 de la ley en mención. Y es precisamente por el privilegio de control posterior que puede ejercer las acciones correspondientes si advierte o comprueba que la Declaración Jurada que pretende dotar de derechos al concubino (a) ha sido emitida con falsedad, lo cual implica la comisión de ilícitos penales . Esto quiere decir pues que la propia ley le otorga a ESSALUD y a todos los organismos administrativos, la facultad y obligación de verificar que los administrados adecúen su conducta a la buena fe y veracidad de sus declaraciones, y no es válido ingresar en facilismos que tienden a ahorrar el trabajo de ESSALUD a costa de imponer requisitos ilegales y costosos a sus asegurados.

Con la emisión de las ilegales resoluciones que imponen nuevos requisitos (arbitrarios, burocráticos e irracionales), ESSALUD desconoce la figura legal del Concubinato, el mismo que tiene reconocimiento constitucional, lesionando también el principio y derecho constitucional de libertad, consagrado en el artículo 2° inciso 24 de la Carta Fundamental, es decir, las personas se encuentran en la libertad y en la capacidad de contraer o no contraer matrimonio, se encuentran en la libertad y facultad de reconocer o no reconocer su unión de hecho. A propósito de ello, de acuerdo con el mandato constitucional previsto en a través del artículo 2° inciso 24 literal a: “nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”. Es decir, no reconocer una Unión de Hecho no puede significar de ninguna manera una limitación ilegal a la atención de salud de la persona que ostenta la condición de concubino (a), lo cual quiere decir que ESSALUD no puede obligar a los derechohabientes de los asegurados a obtener la Declaración Judicial o Notarial de Unión de Hecho, si no lo desean hacer.

Estos temas han sido materia de cuestionamiento ante el Poder Judicial a través de una Acción Popular, proceso constitucional que concluyó con fallo confirmatorio favorable para el demandante y en las que se declararon nulos los artículos respectivos que exigían el requisito de la Sentencia Judicial o Escritura Pública de reconocimiento de Unión de Hecho, para la inscripción del concubino (a) como derechohabiente.

Sin embargo, es de precisar que la demanda de Acción Popular fue dirigida a cuestionar la Resolución de Gerencia Central de Aseguramiento N° 024-GCAS-ESSALUD-2011 derechohabiente ; pues la actual Resolución de Gerencia Central de Seguros y Prestaciones Económicas N° 19-GCSPE-ESSALUD-2015 no existía al momento de la interposición de la demanda. Ante ello, considero que ESSALUD actúa con evidente despropósito y en claro desconocimiento, burla y desacato de los fallos judiciales, dado que estos ya han dejado sentado que las disposiciones emitidas son contrarias a la ley, y en ésta última resolución se establece el mismo requisito, tal cual, fue establecido en las resoluciones cuyos requisitos fueron declarados nulos.

Como corolario a la reiterada emisión de resoluciones ilegales e inconstitucionales por parte de ESSALUD, con fecha 07 de octubre de 2015 se publicó en el Diario Oficial El Peruano, la Resolución de Gerencia Central de Seguros y Prestaciones Económicas Nº 29-GCSPE-ESSALUD-2015 . En ella se dispone una serie de imposición de nuevos procedimientos y requisitos, pero lo más grave es que (relacionado con el caso en comentario) introduce el procedimiento de Reinscripción de Seguro de Salud Agrario Independiente, de manera temporal, y modifica el TUPA de la institución. El procedimiento de Inscripción de cualquiera de las modalidades de seguros de salud, se haya previsto en el TUPA en el Procedimiento N° 5 del Registro de Asegurado Titular, y en el mismo sólo se ha previsto la “inscripción” mas no la “reinscripción”, y tampoco se encuentra dentro de las causales de baja, la no reinscripción, como ilegalmente lo impone ésta resolución.

Sin duda que un cuestionamiento judicial a la Resolución de Gerencia Central de Seguros y Prestaciones Económicas N° 19-GCSPE-ESSALUD-2015, así como a la Resolución de Gerencia Central de Seguros y Prestaciones Económicas Nº 29-GCSPE-ESSALUD-2015, sería amparable, por todos los fundamentos previamente expuestos.

¿Quién asesora a ESSALUD?, ¿Cuáles son los fundamentos para expedir y aplicar normas abiertamente ilegales e inconstitucionales, sabiendo incluso el precedente judicial citado?, ¿Quién fiscaliza la producción normativa de ESSALUD?, ¿Debe el asegurado afectado recurrir siempre a la autoridad judicial para hacer valer su derecho y demostrar la ilegalidad de los requisitos impuestos? ¿Quién protege al asegurado durante el periodo en que se encuentra vigente y aplicable la normativa de ESSALUD, ante una emergencia de salud o riesgo de muerte inclusive, sabiendo que los fallos judiciales demoran hasta años para emitirse? ¿La Defensoría del Pueblo o el Congreso de la República deberían intervenir?