En materia de contrataciones con el Estado, es moneda corriente que en la ejecución del contrato se requiera, por temas de necesidad, realizar obras adicionales. Dado que ello escapa al presupuesto aprobado en el contrato, la entidad contratante debe iniciar un procedimiento consistente en encargar la realización de diseños (ingenierías) y expediente técnico, evaluarlos para aprobar un presupuesto adicional y pagarle al contratista. Es común inclusive que se autoricen varios adicionales de obra.

Muchas veces la entidad encarga al propio contratista que realice las ingenierías y que presente el expediente técnico para la aprobación formal. Todo ello lo autoriza mediante la resolución respectiva. No obstante, suele ser un procedimiento burocrático que toma semanas –y hasta meses–; mientras tanto, la obra principal queda paralizada. Ello no es poca cosa, pues esa paralización también le cuesta al Estado por tratarse de gastos generales variables que el contratista asume y que debe recibir un reembolso por eso.

De ahí que no sea raro que el contratista, habiendo recibido el encargo de realizar las ingenierías y el expediente técnico (todo lo cual demanda una inversión considerable), e inclusive contando con la aprobación verbal de la entidad, comienza a ejecutar el adicional de obra, confiando que la entidad aprobará el presupuesto y, al final, cumplirá con el pago respectivo. Este comportamiento del contratista se realiza mediante buena fe para no perjudicar la propia ejecución del contrato y maximizar su utilidad.

Pero la novela acaba con un triste final cuando la entidad decide, por una u otra razón, anular el contrato de oficio, resolverlo o, simplemente, cuando la obra termina y la liquidación aprobada no considera el pago por los adicionales de obra realizados. En esa hipótesis, al contratista no le queda otro camino que acudir a la vía arbitral; pero el Decreto Legislativo N° 1017, en su artículo 41.5, parecía tener una respuesta contundente para esa posibilidad: “La decisión de la Entidad o de la Contraloría General de la República de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales, no puede ser sometida a arbitraje”. El mismo texto se encuentra en el art. 45.1 de la Ley Nº 30255, nuevo cuerpo normativo que regula las contrataciones con el Estado.[1] La finalidad parece ser muy clara: se procura impedir la distorsión del presupuesto público previamente aprobado y asignado.

En una palabra, esto significa que la extensión del convenio arbitral no puede abarcar la discusión respecto de las prestaciones adicionales. ¿Y la vía judicial? Pues ella sí está libre, pero, además de ser una vía morosa e ineficiente, las posibilidades de éxito pasan a ser un juego de azar, sea por la tecnicidad de la materia, sea por la mala interpretación que puedan hacer nuestros jueces respecto de la normativa sobre contrataciones del Estado.

Evidentemente, en los arbitrajes se ha intentado de todo para que el tribunal arbitral obligue a la entidad a pagar esos adicionales ejecutados. Antes de la entrada en vigencia de la Ley Nº 30255, la indemnización por enriquecimiento ilícito ha sido una de las armas que ganó popularidad, pero en los últimos tiempos el Poder Judicial asumió una postura bastante rígida, anulando parcialmente los laudos que se pronunciaban sobre este asunto (ver Exp. 91-2012 de la Segunda Sala Comercial). El vaivén terminó con el art. 45.1 § 3 de la Ley Nº 30255, que prohíbe expresamente esta posibilidad.

Pensamos que si la entidad (o la Contraloría, de ser el caso) se pronuncia desfavorablemente sobre los adicionales, el contratista tiene pocas chances de ser reembolsado con el dinero gastado en la ejecución de la obra. Aunque existe una posibilidad de atacar la motivación del acto administrativo, la ley es clara en el sentido de que el mérito de la decisión es incuestionable. El laudo del tribunal arbitral jamás podría sustituir la decisión ya tomada de la entidad. A lo sumo, podría anular la resolución para que la entidad vuelva a emitirla.

No obstante, ¿qué ocurre cuando la entidad no se pronuncia, esto es, cuando no emite ninguna resolución?

Leamos de nuevo el artículo: “La decisión de la Entidad o de la Contraloría General de la República de aprobar o no (…)”. Nótese que se habla de una “decisión”. Esta decisión debe estar contenida en una resolución, en un acto administrativo. Si no existe resolución, entonces no existe decisión. No es posible presumir que el silencio de la entidad signifique aprobación o desaprobación. Simplemente no es.

Grafiquemos la estructura de las normas que el texto de los artículos 41.5 del D. Leg. Nº 1017 y 45.1, § 3, de la Ley Nº 30255, expresan:

            N1: Si hay decisión aprobatoria/desaprobatoria, entonces no arbitraje.

            N2: Si no hay decisión aprobatoria/desaprobatoria, entonces ¿no arbitraje?

En principio, no hay consecuencia jurídica expresa para N2, a diferencia de N1. Estamos frente a dos posibilidades. Si no hay decisión/resolución sobre los adicionales de obra entonces (i) no está permitido recurrir al arbitraje o (ii) sí está permitido recurrir al arbitraje. Indudablemente tenemos aquí una laguna normativa; en una palabra, un antecedente (soporte fáctico) sin consecuente.

Creemos que la decisión de la entidad (acto administrativo) es absolutamente necesaria para zanjar la situación jurídica del administrado-contratista. Y no podría ser de otro modo, puesto que los administrados –en estricta observancia de las garantías del debido proceso administrativo– tienen derecho a una resolución razonada, razonable y fundada en derecho. Dicho en otras palabras, tienen derecho a que la resolución se expida para que el procedimiento termine con un pronunciamiento de la entidad, al menos si esta se conduce con buena fe. Pero si la entidad no profiere tal acto administrativo, entonces el administrado-contratista queda en situación de indefinición, sin respuesta concreta. Y esa indefinición, al no ofrecer ninguna seguridad, genera una completa indefensión, violando la prohibición del non liquet.

Así, la hipótesis concreta del no pronunciamiento sobre los adicionales de obra, al no estar prevista en los artículos 41.5 y 45.1, ingresa dentro de la amplia cláusula del artículo 52.1 de la ley anterior (sustancialmente idéntico al artículo 45.1, § 1, de la nueva ley), que enumera (no taxativamente) las materias que pueden ser llevadas a arbitraje. Del mismo modo, las diversas disposiciones del Reglamento derogado y del vigente que autorizan la realización del arbitraje no pueden ser interpretadas como si fuesen las únicas hipótesis en que este cabe. Ello sería ilegal e inconstitucional.

La laguna apuntada en los artículos 41.5 y 45.1, por tanto, se completa usando el argumento contrario sensu: cuando hay decisión no cabe el arbitraje; si no hay decisión, sí cabe.

Finalmente, siendo que la norma consagra un auténtico caso no justiciable respecto de la discusión sobre los adicionales de obra (eliminando de antemano el interés para obrar del contratista), no vemos posibilidad de utilizar la analogía ni el argumento a fortiori para extender las consecuencias de la no arbitrabilidad, dado que ello implicaría una restricción en el acceso a la justicia (arbitral). De hecho, el artículo IV del Código Civil –norma aplicable a todas las materias de nuestro derecho positivo– prohíbe el uso de la analogía (y, por consecuencia, del argumento a fortiori, derivado de ella) de leyes (rectius: normas) que restringen derechos.

Y es que los casos de derechos subjetivos sin pretensión a la tutela jurídica deben ser expresos en la ley; jamás implícitos.