Es deber del Estado adoptar las medidas apropiadas para eliminar la discriminación en contra de la mujer en la esfera del empleo. Así, debe prohibirse, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o por licencia por maternidad, así como la discriminación sobre la base del estado civil y prestar protección especial a la mujer durante el embarazo. Partiendo de estos parámetros, en caso de que una trabajadora no haya gozado del descanso por maternidad, el empleador deberá otorgarle la suma que le hubiera correspondido recibir si hubiera tenido su descanso.

Este criterio ha sido expuesto por la Corte Suprema mediante la Casación N° 14718-2014-Arequipa, al momento de resolver el recurso de casación presentado por una trabajadora en un proceso seguido sobre reconocimiento de cargo y reintegro de remuneraciones.

El caso es el siguiente: una trabajadora demandó a su entidad empleadora, el Organismo de Formalización de la Propiedad Informal (COFOPRI), para que se le reconozca en el cargo de Profesional II Asistente en Formalización por el tiempo en que prestó servicios para la entidad, solicitando además el pago por reintegro de remuneraciones y pago de beneficios sociales. En primera y segunda instancia se declaró fundada en parte la demanda; no obstante, la actora exige que también se le reconozca el pago por descanso pre y post-natal adquirido y no gozado, por lo que interpone un recurso de casación alegando la interpretación errónea del artículo 1 de la Ley N° 26644, Ley que precisa el goce del derecho de descanso pre-natal y post-natal de la trabajadora gestante; y la inaplicación del artículo 6.2 del Decreto Supremo N° 005-2011-TR.

Al resolver el recurso, la Corte Suprema constató que, en la medida que la entidad emplazada le negó la condición de trabajadora a la actora, ella no pudo gozar del descanso pre natal y post natal respectivo. Sin embargo, la sala superior denegó dicho derecho bajo los siguientes argumentos: i) la demandante no acreditó su estado de gestación al empleador con el Certificado de Incapacidad Temporal para el Trabajo (CITT) por maternidad, expedido por ESSALUD o un certificado médico en el que conste la fecha probable del parto; ii) la demandante no acreditó haber tomado el descanso efectivo por tal condición; y, iii) nuestro ordenamiento no ha previsto indemnización alguna por el no goce oportuno del descanso.

Para la Corte Suprema, dichas observaciones no tienen sustento por las siguientes razones: (i) el primer argumento no se condice con la situación en que estuvo la actora, pues no se reconoció como trabajadora; razón por la cual no se le puede exigir cumplir con dicho requisito; ii) en cuanto al segundo argumento, el colegiado superior estaría imponiendo una carga excesiva e innecesaria, en tanto la demanda manifestó haber prestado servicios en dicha oportunidad pese a su estado de gravidez; y, iii) finalmente, la pretensión de la actora no está referida a la obtención de una indemnización por el no goce de descanso pre y post natal adquirido y no gozado, sino el pago que le hubiera correspondido de haberlo gozado.

En conclusión, la Corte Suprema estimó que la accionante padeció un tratamiento arbitrario por parte del empleador, al negarle el goce del descanso pre y post natal que por ley le corresponde; por lo que si bien ya es imposible que la actora goce de tal beneficio por ser extemporáneo, ello no supone que el empleador deje de abonar la suma que le hubiera correspondido a la actora por el descanso respectivo, a modo de indemnización por el tiempo que no debió laborar.