La entrada o residencia irregular de un migrante nunca debe considerarse delito, pero sí una falta administrativa. La autoridad migratoria, en consecuencia, solo puede recurrir a la detención de migrantes en forma excepcional y siempre que se encuentre permitida por la ley, además de que debe resultar necesaria, razonable y proporcional a los objetivos que se pretende alcanzar. En consecuencia, la privación de libertad de un migrante en situación irregular solo estará justificada si existe el riesgo de que este eluda procesos judiciales o procedimientos administrativos, o cuando la persona representa un peligro para su propia seguridad o para la seguridad pública. Además, las autoridades migratorias deben recordar que los derechos humanos de los migrantes constituyen un límite infranqueable a su potestad sancionadora.

Además, constituye un estado de cosas inconstitucional la falta de una norma que regule un procedimiento unificado, claro y específico, donde se precisen las garantías formales y materiales de los migrantes sujetos a un procedimiento migratorio sancionador. Por ello, la comisión multisectorial creada mediante Resolución Suprema N° 015-2016-PCM, la Superintendencia Nacional de Migraciones y el Poder Ejecutivo deberán cumplir con expedir el informe técnico que contenga el proyecto normativo del reglamento de la nueva Ley de Migraciones (Decreto Legislativo Nº 1236), para que sea aprobado dentro de tres meses.

Mientras no se apruebe el reglamento a la nueva Ley de Migraciones, la Superintendencia Nacional de Migraciones deberá aplicar las normas referidas a sanciones migratorias atendiendo a las circunstancias concretas de cada caso, a fin de evitar vulneraciones a otros derechos o bienes de relevancia constitucional.

Así lo declaró el Tribunal Constitucional a través de la STC Exp. Nº 02744-2015-PA/TC, mediante la que declaró fundada la demanda interpuesta por un ciudadano brasilero contra la Superintendencia Nacional de Migraciones por la decisión de la entidad de imponerle la sanción de salida obligatoria del país, con impedimento de ingresar al territorio nacional.

El demandante explicó que la decisión significaría su separación definitiva respecto de su familia y su menor hija, lo que vulneraría sus derechos fundamentales a la protección de familia, a alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos, así como al debido proceso y de defensa. Además, alegó que se afectaría el derecho de su hija a tener la compañía de su padre, lo que perjudicaría gravemente su formación y desarrollo personal.

El Ministerio del Interior argumentó que la demanda era improcedente porque la controversia requiere de una amplia estación probatoria, que este proceso carece, y porque el demandante no impugnó la sanción en sede administrativa. Sobre el fondo del asunto, indicó que el demandante ingresó al país el 29 de enero de 2011, con la calidad migratoria de turista y con 90 días de permanencia autorizada; sin embargo, dicha autorización venció, por lo que, al encontrarse en una situación migratoria irregular y conforme al artículo 62 de la Ley de Extranjería (D. Leg. Nº 703), se le aplicó la sanción de salida obligatoria del país con impedimento de ingreso.

La primera instancia declaró fundada la demanda por considerar que la sanción impuesta no resulta proporcional en relación con el interés superior de la menor de iniciales Y.D.M.L. No obstante, la segunda instancia declaró improcedente la demanda, porque considera que el acto cuestionado era pasible de impugnación en sede administrativa o judicial.

El Tribunal Constitucional inició su análisis explicando que la demanda sí era procedente pues la exigencia de agotar la vía previa (impugnar la decisión en vía administrativa) implicaba el riesgo de que la agresión denunciada se torne irreparable. Para ello, consideró la existencia de órdenes a la Policía de Madre de Dios para que la División de Seguridad del Estado lleve a cabo las acciones pertinentes y necesarias para ejecutar la sanción contra el demandante. Además, el Colegiado explicó que no era necesario acudir a un proceso con estación probatoria, ya que la controversia puede reducirse a verificar si la sanción impuesta vulnera (o no) los derechos fundamentales del demandante, y no se tratará de definir o reconocer su situación migratoria.

Sobre el fondo del asunto, el Tribunal Constitucional dejó sentado, en primer lugar, que resultan exigibles determinadas garantías formales mínimas en el marco de un procedimiento migratorio sancionador: (1) el derecho a ser informado expresa y formalmente de los motivos que dieron lugar a la imposición de la sanción administrativa y de los cargos que hubiere en su contra; (2) la posibilidad de exponer y acreditar las razones que lo asistan en contra de la sanción administrativa impuesta; (3) la posibilidad de solicitar y recibir asesoría legal, incluso a través de servicio público gratuito y, de ser el caso, traducción o interpretación y asistencia consular; (4) en caso de decisión desfavorable, el derecho de someter el caso a revisión, la que deberá resolverse dentro de un plazo razonable; y, (5) la eventual expulsión solo podrá efectuarse tras una decisión fundamentada conforme a la ley y debidamente notificada.

Respecto al caso concreto, el Colegiado encontró que el procedimiento migratorio sancionador sí vulneró el derecho al debido procedimiento administrativo del recurrente y, por conexión, el derecho a la protección de la familia, pues la medida adoptada bajo la vigencia del Decreto Legislativo Nº 703 vulneró las garantías formales del derecho al debido procedimiento administrativo de demandante, pues la normativa migratoria vigente en ese momento no cumplió con identificar un íter procedimental donde se especifique las garantías mínimas que corresponden a los extranjeros que se hallen sujetos a un procedimiento migratorio sancionador. Además, encontró que la Superintendencia Nacional de Migraciones no pudo acreditar fehacientemente que cumplió con notificar al demandante en el último domicilio proporcionado por este ni que él se haya negado a recibirla.

Sobre el derecho a la protección de la familia, el Colegiado encontró que los movimientos migratorios del demandante revelaron un constante tránsito entre nuestro territorio y su país de origen. Además, las autoridades migratorias no consideraron que el demandante tiene vínculos familiares en nuestro país (una hija y una esposa de nacionalidad peruana). En ese sentido, el Tribunal Constitucional estimó incorrecto que la Superintendencia Nacional de Migraciones se haya limitado exclusivamente a verificar si la permanencia del demandante en nuestro país excedió al previsto en el permiso otorgado.

Finalmente, cabe mencionar que la magistrada Ledesma Narváez emitió un voto singular explicando que, si bien está de acuerdo con que la demanda sea estimada (pues en el procedimiento sancionador contra el recurrente se vulneró su derecho de defensa), no concuerda con la declaración de que se afectó el derecho a la protección de la familia pues, cuando la Administración de Migraciones sancionó al demandante, no tenía cómo saber que este tenía una hija o que estaba casado.

Por su parte, el magistrado Sardón de Taboada emitió un voto singular en el que manifestó que la demanda debía ser declarada improcedente, dado que: (1) el recurrente permaneció en el país más de dos años antes de interponer su demanda, (2) su matrimonio con una ciudadana peruana se celebró casi simultáneamente a la emisión de los oficios tendientes a expulsarlo del país, y la demanda fue interpuesta poco tiempo después. Además, estimó que la expulsión de una persona del territorio nacional sí es una situación reversible, por lo que es válido exigir el agotamiento de la vía previa.