El 31 de octubre pasado fue publicada en el diario oficial El Peruano la Casación N° 2937-2011-Arequipa, en donde la Corte Suprema resolvió que la pretensión en un proceso de reivindicación no es idéntica a la de un proceso de mejor derecho de propiedad (MDP) y, por ende, aquella no genera cosa juzgada.

Los hechos fueron los siguientes:  “A” interpuso demanda de MDP contra “B”, quien se defendió deduciendo excepción de cosa juzgada, ya que previamente “A” había perdido contra él un proceso de reivindicación.

El Juez declaró infundada la excepción, pues – según señaló – se trata de pretensiones distintas: mientras en la pretensión reivindicatoria el demandado necesariamente se encuentra en posesión del bien en litigio, en el MDP es irrelevante que el demandado ejerza posesión, pues lo que se busca no es acceder al bien sino una declaración judicial que reconozca un mejor derecho sobre la contraparte.

La Sala Superior revocó la sentencia y amparó la excepción de cosa juzgada, en tanto consideró que la pretensión de MDP se subsume en la reivindicatoria, pues en ambos casos el factor motivante es ser declarado propietario del bien.

Finalmente la Corte Suprema amparó el recurso de casación y – en sentido contrario a lo resuelto por la Sala Superior – desestimó la excepción de cosa juzgada. El argumento fue el siguiente: «la pretensión reivindicatoria se dirige contra el poseedor a efectos de que el accionante recupere la posesión del bien; mientras que la pretensión de MDP sólo busca que se declare al demandante como verdadero propietario del bien, siendo indiferente que el demandado se encuentre en posesión del objeto litigioso”. Asimismo, «la acción de MDP tiene como única finalidad obtener una declaración de que la accionante es la verdadera propietaria del bien, por tanto, no se procura la restitución del bien a favor del propietario no poseedor, como sí ocurre en la reivindicación”.

Si bien estoy de acuerdo con la distinción teórica entre ambas pretensiones, el error de la Corte está en no advertir que existe un punto en donde ambas pretensiones coinciden, por lo que correspondería (en ese caso puntual) amparar la excepción de cosa juzgada.

En una reivindicación no siempre se enfrenta el propietario contra el mero invasor. Dicho proceso podría confrontar al propietario contra alguien que invoca algún derecho sobre el bien: un usufructo, uso, habitación, superficie, e incluso el demandado podría alegar – y probar – su condición de propietario sobre el mismo bien en litigio. En estos casos, la reivindicación se convierte internamente en un proceso de oponibilidad.

Generalmente en clases se estudia la oponibilidad de derechos: el 2022° CC, la inscripción como elemento determinante, la buena fe con que debe darse tal inscripción, el riesgo para aquel que adquiere y no inscribe, etc. Sin embargo, no siempre se dice que es en el proceso de reivindicación en donde las reglas de la oponibilidad aterrizan y se materializan.

Son tan variados los escenarios que se presentan dentro de la reivindicación, que resulta factible que lo resuelto en un primer proceso no genere cosa juzgada respecto de lo que se discute en un segundo proceso de reivindicación, siempre que las situaciones confrontadas en ambos procesos no sean las mismas. Me explico:

Imagínese que “A” (propietario) vende el bien a “B” pero éste no lo inscribe. Luego “A” da el bien en usufructo (inscrito) a “C” por cinco años. Si “B” demanda reivindicación perderá, porque el usufructo de “C” al estar inscrito goza de oponibilidad (2022          ° CC). Supongamos que el plazo del usufructo vence pero “C” se niega (esta vez sin derecho) a entregarle el inmueble a “B”. Si “B” interpone una segunda demanda de reivindicación la excepción de cosa juzgada que plantee “C” no debiera ser amparada, porque lo que se controvirtió en la primera reivindicación fue la propiedad no inscrita de “B” frente un usufructo inscrito de “C”, mientras que aquello que será materia de litigio en el segundo proceso es un derecho de propiedad de “B” frente a una posesión sin título de “C”. No hay razón para cerrarle las puertas de la reivindicación a “B”, pese a que perdió con anterioridad un proceso de reivindicación contra la misma persona.

Ahora analicemos lo dicho por la Corte ¿Lo resuelto en la reivindicación genera cosa juzgada respecto de lo que se discuta en el MDP? La respuesta no siempre será la misma. Podría no generar cosa juzgada. Me explico:

En el mismo caso recién planteado: “B” propietario sin derecho inscrito pierde la reivindicación contra “C” porque éste tiene un usufructo inscrito. Al vencimiento del usufructo “C” compra el bien del anterior propietario (“A”), el mismo que en su momento se lo vendió a “B”. Enterado de ello “B” interpone una demanda de MDP contra “C” para obtener una sentencia que reconozca que su derecho de propiedad. Sin duda alguna lo resuelto en la reivindicación no genera cosa juzgada respecto de aquello que “B” pretende ahora mediante el proceso de MDP.

Lo mismo pasaría si el proceso de reivindicación lo gana “B” porque el demandado (“C”) no tenía ningún título con el cual defenderse. Luego de ello “C” le compra el bien a quien él considera verdadero propietario y demanda a “B” por MDP. Lo resuelto en la reivindicación no es impedimento para que se discuta la oponibilidad de las propiedades en el MDP: en la reivindicación se discutió “propiedad vs posesión”; en el MDP se discutirá “propiedad versus propiedad”. Son distintas las situaciones en controversia, por lo que no se genera cosa juzgada.

Sin embargo – y esto es lo que la Corte no vio – sí es posible que se genere cosa juzgada cuando en el proceso de reivindicación se discutió un MDP. Por ejemplo: si la demanda de reivindicación de “B” es contestada por “C” invocando un MDP sobre el bien en litigio, se genera una confrontación de derechos que da lugar a la aplicación de las reglas de oponibilidad. Lo que se resuelva en la reivindicación determinará cuál de las partes tiene una mejor  propiedad sobre el bien. Si este análisis ya se hizo dentro de la reivindicación no hay ninguna razón para permitir que el debate se reabra en otro proceso, que si bien llevará un nombre distinto (MDP), se reducirá a determinar lo mismo que ya fue resuelto en la reivindicación: quién tiene el MDP sobre el bien.

Como es obvio, en su demanda de MDP el accionante no solicitará la restitución del bien, porque ello correspondería hacerlo mediante la reivindicación, pero el demandante sabe que si plantea una reivindicación la excepción de cosa juzgada será amparada sin problemas, porque previamente ya perdió una reivindicación. La estrategia, entonces, es ganar en el MDP (evitando así la excepción de cosa juzgada) y una vez se tenga la sentencia favorable interponer una demanda de desalojo.

Esto generaría un efecto pernicioso, pues quedaríamos en un callejón sin salida: si “B” ganó la reivindicación y “C” resulta ganador en el MDP, ¿cómo deberá resolver el Juez en el eventual proceso de desalojo que plantee “C”? El argumento de “C” será que cuenta con una sentencia expedida en un proceso de MDP que lo reconoce como “mejor propietario” que “B”. Por su parte, “B” sostendrá que cuenta con una sentencia  expedida en un proceso de reivindicación en donde se discutió la oponibilidad de derechos y se concluyó que su derecho de propiedad era mejor que el de “C”. Si en ambos procesos judiciales se discutió lo mismo, sólo que con resultados opuestos, ¿por cuál de los fallos deberá inclinarse el juez del desalojo? Este callejón sin salida se habría evitado de haberse amparado la excepción de cosa juzgada planteada en su momento.

Un segundo problema que podría generar la sentencia de la Corte Suprema es que los jueces comiencen a tomar posición a favor de aquella postura según la cual en la reivindicación no se puede discutir una oponibilidad de derechos, porque ello es propio del proceso de MDP. Cada vez que en la reivindicación el demandado se defienda invocando tener sobre el mismo bien un mejor derecho de propiedad que el demandante, los jueces – aplicando la distinción teórica que la Corte ha sustentado – podrían sostener que dilucidar la “oponibilidad” es materia de un MDP y no de uno de reivindicación. Si esto sucede, entonces el remedio dado por la Corte habría sido peor que la enfermedad, porque se terminarían cerrarían injustificadamente las puertas para que en la reivindicación se discutan derechos en conflicto (oponibilidad).

En conclusión, el problema lo ha generado la Corte Suprema al haber tomado una decisión demasiado genérica (“no se genera cosa juzgada”), sin tener en cuenta aquellos casos (bastante frecuentes) en donde la sentencia expedida en una reivindicación es el resultado de una “oposición” de “derechos de propiedad” que demandante y demandado invocan y acreditan al interior del proceso. Si este caso se presenta. la excepción de cosa juzgada deberá ser amparada, pues los derechos en disputa en ambos procesos (reivindicación y MDP) son los mismos. Por el contrario, aquellos procesos de reivindicación que no hayan derivado internamente en una controversia sobre MDP, no cierran la puerta para que quien perdió en la reivindicación pueda, posteriormente, interponer una demanda de MDP.

Estas y otras ideas las desarrollaré con mayor detalle en el número de Gaceta Civil & Procesal Civil correspondiente al mes de enero del 2017.

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(*) Alan Pasco Arauco es asociado del Estudio Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría. Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Magíster en Derecho Civil por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Docente de Derecho Civil en la UNMSM, Universidad de Lima, Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas y de la Universidad de San Martín de Porres.