En los últimos meses nuestro país ha sido testigo de cómo la corrupción, una de las más graves enfermedades que una nación puede padecer, no sólo ha debilitado nuestro sistema jurídico y la institucionalidad de los órganos que lo componen, sino que ha golpeado fuertemente la confianza del sector privado y del propio sector público.

Situaciones como esta traen a la mente una frase que Ricardo Palma recogió en una de sus celebradas tradiciones⁽¹⁾: “¡Bendita seas, patria de valientes, y que el genio del porvenir te reserve horas más felices que las que forman tu presente!”. Estas horas más felices llegarían a nuestro país si se aplica adecuadamente la nueva normativa de contrataciones con el Estado, contenida en la Ley No. 30225 -modificada por el Decreto Legislativo No. 1341 (en adelante, la “Ley”)- y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo No. 350-2015-EF -modificado por Decreto Supremo No. 056-2017-EF (en adelante, el “Reglamento”)-.

La Ley y el Reglamento pretenden lograr principalmente un régimen de contratación pública en el que prime la eficacia en la contratación y la transparencia en los procedimientos; enfoque de ‘gestión por resultados’ que busca combatir la corrupción. En ese sentido, a las contrataciones reguladas por la normativa anterior⁽²⁾, enfocadas en contrataciones oportunas y bajo las mejores condiciones de calidad y precio, se le han añadido los siguientes objetivos:

• Alejar a la administración pública de formalismos que retrasan y, en ocasiones, ahuyentan al sector privado, reemplazándolos por disposiciones basadas en la transparencia y la presunción de veracidad sobre la información presentada por los participantes.
• Proteger las contrataciones estatales, principalmente, de actos de corrupción y resultados perjudiciales al Estado.
• Lograr contrataciones públicas con resultados eficaces que signifiquen una verdadera mejora en el bienestar de la población.

En el presente artículo, comentaremos tres cambios que consideramos relevantes en el objetivo de luchar contra la corrupción y lograr una mayor eficacia en las contrataciones con el Estado.

La incorporación del Principio de Integridad.

Uno de los cambios relevantes ha sido la incorporación del principio de integridad⁽³⁾, por el cual: “La conducta de los partícipes en cualquier etapa del proceso de contratación está guiada por la honestidad y veracidad, evitando cualquier práctica indebida, la misma que, en caso de producirse, debe ser comunicada a las autoridades competentes de manera directa y oportuna”.

Este principio se aplica transversalmente a todas las etapas de la contratación (actos preparatorios, procedimiento de selección, y perfeccionamiento y ejecución del contrato), y a consecuencia suya, se sanciona cualquier acto de corrupción sin importar el momento en que haya ocurrido⁽⁴⁾.

El enriquecimiento sin causa solo será reclamado en la vía judicial.

La corrupción en las contrataciones públicas no solo se combate por una cuestión ética y moral -indudablemente esenciales en cualquier sociedad-, sino también por sus repercusiones en la economía del país; y es que la corrupción genera millonarias pérdidas al Estado⁽⁵⁾ que, no existiendo otro modo, salen del bolsillo de todos nosotros. Por ello, el Estado debe asegurar que lo contratado respete el principio de equidad⁽⁶⁾, de tal manera que no se dispongan de los recursos del presupuesto público desproporcionadamente.

Anteriormente, por diversas causas (entre ellas, falta de planificación y previsión en el requerimiento, actos de corrupción, u otras), el contratista ejecutaba prestaciones adicionales o distintas a las previamente contratadas que, al no encontrarse aprobadas conforme al procedimiento legal correspondiente, carecían de disponibilidad presupuestaria. En ese contexto, este contratista recurría a los mecanismos de solución de controversias previstos en la normativa (principalmente, arbitrajes), y lograba que se condene al Estado al pago de sumas adicionales a las aprobadas para determinada contratación.

Entendemos que para evitar la situación descrita, la Ley⁽⁷⁾ prohíbe expresamente que el contratista utilice los mecanismos de solución de controversias que ella prevé para formular este tipo de pretensiones, concretamente aquellas “referidas a enriquecimiento sin causa o indebido, pago de indemnizaciones o cualquier otra que se derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de aprobación parcial de estas, por parte de la Entidad o de la Contraloría General de la República, según corresponda”, obligándolo a ejercer su derecho en la vía judicial.

En ese sentido, la intención del cambio es positivo; sin embargo, debe considerarse también que un efecto previsible es que podría resultar poco atractivo para el contratista (que de buena fe ejecuta prestaciones distintas a las pactadas), tener que asumir el riesgo de formular posibles reclamos ante el Poder Judicial, tomando en cuenta las demoras, costos y falta de predictibilidad que éste padece en la actualidad.

Las modificaciones en los mecanismos para la solución de controversias.

La transparencia, la honestidad, la veracidad y, en general, la integridad de las contrataciones con el Estado, han impuesto cambios positivos sobre los mecanismos para la solución de controversias derivadas de la contratación.

Primero: La Junta de Resolución de Disputas (también conocida como Dispute Boards). Constituye un mecanismo distinto a la conciliación y al arbitraje, aplicable solo a contratos de obra. Esta Junta puede estar integrada por uno o tres miembros (entre ellos, necesariamente un ingeniero o un arquitecto) que acompañan a la obra de inicio a fin y emiten decisiones vinculantes de ejecución inmediata⁽⁸⁾,que lograrían prevenir y/o resolver conflictos durante la ejecución del contrato. La parte que no esté conforme con la decisión de la Junta puede cuestionarla. pero solo después de la culminación de la obra.

Esta herramienta, de aplicación novedosa en nuestro país, sería ventajosa en tanto permitiría que quienes conocen y han estado cerca de la obra contratada, (i) emitan decisiones (ii) céleres (iii), que generen confianza en las partes, (iv) que no retrasen la continuación de la obra y (v) que reduzcan los costos asociados a conflictos. Se espera que este mecanismo replique los buenos resultados que ha obtenido en algunos países europeos y americanos.

Segundo: La Conciliación. El Centro de Investigación de Arbitraje de la Universidad San Martín de Porres explica que, cuando los contratos con el Estado obligaban al contratista a plantear su reclamo mediante conciliación, la Entidad no solía conciliar por la “escasa sensación de respaldo del marco normativo, frente a la posibilidad latente y real, de un cuestionamiento de parte del órgano de control institucional.”⁽⁹⁾. Esta decisión perjudicaba al contratista que quería solucionar el conflicto, y a la misma conciliación en tanto herramienta ineficiente. Ahora, el Reglamento obliga a la Entidad, bajo responsabilidad, a evaluar “…la decisión de conciliar o de rechazar la propuesta de acuerdo conciliatorio considerando criterios de costo-beneficio y ponderando los costos en tiempo y recursos del proceso arbitral, la expectativa de éxito de seguir el arbitraje y la conveniencia de resolver la controversia a través de la conciliación.”⁽¹⁰⁾

Este cambio logra que Conciliación deje de ser ineficiente en tanto impone a la Entidad la obligación de evaluar la propuesta conciliatoria y, de ser el caso, conciliar. Sin embargo, evaluar el costo-beneficio, y ponderar tiempo y recursos con expectativas de éxito en el trámite de un arbitraje, podrían convertirse en una tarea difícil para la Entidad en casos de discusión compleja porque (i) los funcionarios públicos deberán evaluar sus posibilidades de éxito en un arbitraje cuyo planteamiento fáctico jurídico se desconoce precisamente porque aún no se ha iniciado, y (ii) por la falta de predictibilidad en las decisiones de los órganos que resuelven controversias sobre contratación pública. Sobre este último aspecto, será necesario, entonces, que las decisiones del Tribunal del OSCE, de los Tribunales Arbitrales y del Poder Judicial, según sus competencias, establezcan criterios claros y coincidentes que confluyan en contrataciones públicas transparentes, eficientes y eficaces, y que a la vez permitan al Estado realizar esta evaluación con mayor facilidad y mejores resultados.

Tercero: El Arbitraje. La normativa anterior permitía que las partes (Entidad y contratista) solucionaran sus controversias en un Arbitraje Institucional o en un Arbitraje Ad Hoc⁽¹¹⁾; ahora, el Reglamento⁽¹²⁾refleja que la normativa actual ha optado por el Arbitraje Institucional, limitando el Arbitraje Ad Hoc “solo cuando las controversias deriven de contratos de bienes, servicios y consultoría en general, cuyo monto contractual original sea menor o igual a veinticinco (25) UIT”.

Dada la coyuntura que atravesamos actualmente⁽¹³⁾,este cambio es positivo en la medida que busca evitar que la Entidad y el contratista designen árbitros Ad Hoc que consientan o viabilicen actos fuera del marco legal y/o actos de corrupción. Por ello, preocupa que el Congreso de la República haya aprobado un proyecto de ley para favorecer la figura de los arbitrajes Ad Hoc en las contrataciones públicas.

Conclusiones

En conclusión, la contratación pública ya no será valorada en función del “cuánto gastaste” sino del “cómo gastaste” y “cuán beneficiada se siente la población con ese gasto”. Este nuevo enfoque de ‘gestión por resultados’, debería confluir en una mejor articulación entre el sector público y el sector privado, en la medida que tiene por objetivo que la contratación repercuta de manera positiva en las condiciones de vida de los ciudadanos a través de reglas claras, transparentes y con actuaciones guiadas por principios como el de integridad, que, en buena cuenta, busca viabilizar la contratación y su plena ejecución, con mecanismos de solución de controversias eficientes y eficasez, y combatir frontalmente la corrupción. Esta nueva regulación genera en nosotros la esperanza de un porvenir con “horas más felices que las que forman (lamentablemente, nuestro) presente”.

(1)  PALMA Y CARRILLO, Ricardo. El Cristo de la Agonía. En: Tradiciones Peruanas. Obras Completas. Madrid: Espasa Calpe.
(2)   Entiéndase, la Ley de Contrataciones contenida en el Decreto Legislativo No. 1017 y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo No. 184-2008-EF.
(3)   Artículo 2 literal j) de la Ley, incorporado por el Decreto Legislativo No. 1341
(4)   Por ejemplo:
Artículo 40 numeral 5 de la Ley: “En todos los casos, los contratos incluirán una cláusula de no participación en prácticas corruptas, conforme al numeral 32.3 del artículo 32 de la presente Ley, bajo sanción de nulidad.”;
Artículo 31 literal d) del Reglamento: “Contenido mínimo de las ofertas: (…) d) No ha incurrido y se obliga a no incurrir en actos de corrupción, así como a respetar el principio de integridad”; y,
Artículo 115 numeral 4 del Reglamento: “Es nulo el contrato en cuyo procedimiento de selección se ha incurrido en prácticas corruptas, fraudulentas, colusorias o ilícitas, en concordancia con lo previsto en el numeral 40.5 del artículo 40 de la Ley”.
(5)   A modo referencial, el 6 de abril de 2017 el Diario La República publicó una noticia en la que se informa que la corrupción le genera al Perú pérdidas por US$ 10 Mil Millones de Dólares al año.
(6)   Artículo 2 literal i) de la Ley: “Equidad. Las prestaciones y derechos de las partes deben guardar una razonable relación de equivalencia y proporcionalidad, sin perjuicio de las facultades que corresponden al Estado en la gestión del interés general.”
(7)   Artículo 45 numeral 1 de la Ley.
(8)   Este tipo de mecanismo se encuentra contemplado en el artículo 5 del Reglamento de la Cámara Internacional de Comercio (CCI) y es denominado “Dispute Adjudication Boards”.
(9)   Navas Rondón, Carlos. El arbitraje en las contrataciones del estado. Legales Ediciones. Lima: 2015. p. 67.
(10)  Artículo 183 numeral 2 del Reglamento.
(11)  Artículo 215 del Decreto Supremo No. 184-2008-EF.
(12)  Artículo 184 numeral 3 del Reglamento.
(13)  A modo de ejemplo: Las diversas investigaciones relacionadas con los arbitrajes Ad Hoc ganados por la empresa Odebrecht y por las constructoras brasileñas Andrade Gutierrez y Queiroz Galvao.

(*) Diego Martínez Villacorta es abogado asociado del área procesal civil de Benites, Forno & Ugaz Abogados.