El juez debe recurrir a la prueba de oficio si no tiene elementos suficientes de juicio para fijar una indemnización en el divorcio por la separación de hecho. Esto es así porque en este tipo de procesos el juez tiene el especial deber de velar por el cónyuge perjudicado, tal como lo estableció el Tercer Pleno Casatorio Civil.

En ese sentido, constituyen una vulneración al debido proceso y es nula la sentencia de un juez que establezca que no procede otorgar dicha indemnización por no existir prueba suficiente aportada por las partes en el proceso.  

Así lo ha establecido la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema en la Casación N° 1529-2011-Arequipa, que declaró nula la sentencia recurrida, en la cual se desestimaba el otorgamiento de indemnización pretendido por la cónyuge demandada. La Sala Superior señaló en su fallo que no existía prueba suficiente que ella había sufrido un daño moral con motivo de la separación.

Rectificando  el criterio de la Sala Superior, la Corte Suprema señala que determinar quién es el cónyuge perjudicado en un proceso de divorcio por separación de hecho es una actividad netamente probatoria, orientada a establecer el menoscabo económico y el daño personal o moral sufrido como consecuencia de la separación. Para ello, el Colegiado  afirma que deberá recurrirse a los medios probatorios ofrecidos por las partes pero también a los que debe incorporar el juez al proceso en atención a sus facultades.

Finalmente, la Corte Suprema también precisa que la omisión de tal actividad, en casos como en el divorcio por causal de separación de hecho, en el cual el juez tiene especiales potestades tuitivas y el deber de velar por la estabilidad económica del cónyuge perjudicado, implica una vulneración del debido proceso que acarrea la nulidad de la sentencia recurrida.