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Gabriel González Delgado
Jueves, 1 de marzo de 2018 | Leída 2947 veces
Indecopi debe entender y analizar el modelo de negocio de las cadenas de cine

El cine, el Indecopi y la protección al consumidor

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Desde la perspectiva del Derecho ordenador del mercado, el autor critica la reciente decisión del Indecopi que prohíbe a dos conocidas cadenas de cine que restrinja el ingreso de los consumidores con alimentos adquiridos fuera del establecimiento. Así, considera que con dicha restricción no se limitaba el derecho de los consumidores a elegir libremente, puesto que no existía de por medio una obligación de adquirir los alimentos ofrecidos por los cines.

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La decisión del INDECOPI que prohíbe a las cadenas de cine restringir a sus consumidores el ingreso a las salas de proyección con alimentos no adquiridos en el mismo establecimiento ha generado, como suele ocurrir, una diversidad de opiniones en distintos sentidos, pero es importante analizar el caso desde la perspectiva del Derecho Ordenador del Mercado.

 

La intervención del Estado en la economía se justifica en la necesidad de establecer determinadas reglas que preserven al mercado de distorsiones en su funcionamiento y orienten las actividades económicas dentro de un marco de respeto a la Constitución y las leyes. En la práctica ¿Cuál es el fundamento de dicha intervención del Estado?¿A quién(es) se protege? Se protege al MERCADO y su adecuado funcionamiento.

 

Incluso cuando hablamos de “protección al consumidor” debemos entender que el consumidor únicamente se protege en la medida que las afectaciones que pueda experimentar puedan distorsionar el funcionamiento del mercado. No toda afectación que pueda experimentar el consumidor o cualquier agente del mercado es pasible de protección, porque hay afectaciones que son consecuencia, justamente, de un adecuado funcionamiento del mercado (daños concurrenciales). Esta debe ser la base de la que debe partir cualquier análisis sobre el caso.

 

En el caso concreto, el INDECOPI ha imputado y sancionado la presunta incorporación de una cláusula abusiva en un contrato de adhesión, bajo el supuesto específico contemplado en el literal e) del artículo 50 del Código de Protección y Defensa del Consumidor que considera como abusivas aquellas cláusulas que “excluyan o limiten los derechos legales reconocidos a los consumidores (…)

 

En la tesis que adopta el Tribunal del INDECOPI, los cines han limitado “el derecho de los consumidores a elegir libremente los productos que desea adquirir, entre productos y servicios idóneos y de calidad, así como el lugar donde desea comprarlos.”

 

¿Realmente se ha limitado el derecho de los consumidores a elegir libremente los productos? Veamos:

 

A los consumidores que adquieren entradas para el cine se les prohíbe que ingresen a las salas de proyección con alimentos adquiridos fuera de dichos establecimientos.

  • ¿Esto los obliga a elegir un producto o servicio determinado?
  • ¿Esto obliga a los consumidores a comprar los productos que expende el cine?
  • ¿Están impedidos de acudir a otros establecimientos a adquirir productos similares que les parezcan de mejor calidad o a un menor costo?

 

La respuesta es NO. Los consumidores pueden seguir comprando canchita, gaseosas u otros en donde mejor les parezca. Puede ser en el cine, en la bodega de la esquina de su casa, en los kioskos de la calle, en los supermercados, o incluso puede preparar la canchita en su propia casa. Por lo tanto, la libertad de elección del consumidor no se ha visto mermada.

 

¿La libertad del consumidor se restringe? Sí, pero no su decisión de consumo. Se restringe una conducta: “ingresar alimentos adquiridos fuera del establecimiento”. Su decisión sigue siendo libre. El hecho de no poder ingresar determinados alimentos a las salas de proyección no significa que el consumidor no pueda adquirirlos y consumirlos, y tampoco significa que el consumidor esté obligado a adquirir los alimentos ofrecidos por los cines. Por lo tanto, su libertad de consumo NO SE LIMITA. No se vulnera su derecho a la libre elección de productos y/o servicio, y por lo tanto dicha prohibición no coincide con la cláusula abusiva descrita en el literal e) del artículo 50 del Código que se le imputa (y por la que se sanciona) a los cines. ¿Si no se realiza el tipo administrativo, entonces cómo se les sanciona?

 

Ahora bien, volviendo a lo expuesto al inicio de este comentario. Es importante analizar si es que la prohibición establecida por los cines amerita una intervención del Estado. La dinámica del mercado genera constantemente daños concurrenciales a los distintos agentes del mercado. Esto no significa que todas las afectaciones merezcan la intervención del Estado. Un incremento de precios afecta a los consumidores? Sí. Debe intervenir el Estado? No. Porque eso significaría distorsionar el correcto funcionamiento del mercado.

 

La prohibición establecida afecta a los consumidores? Si, porque quienes no puedan pagar los precios establecidos por los cines no podrán cumplir su ideal de ver películas con canchita y gaseosa. Esto significa que el Estado deba intervenir? No, porque las cadenas de cines tienen sus propios establecimientos de venta de comida, y es completamente razonable que restrinjan el ingreso de comida adquirida fuera de dicho establecimiento. Resulta absurdo que el Estado le obligue a permitir lo contrario.

 

INDECOPI, en lugar de analizar y entender con detalle el modelo de negocio de los cines, se ha limitado a remitirse a información contenida en la web de la SUNAT y concluye señalando que “la venta de alimentos (productos comestibles, bebidas, entre otros) constituye solo una actividad secundaria (complementaria), ofreciéndose ambos servicios incluso de forma separada.”

 

Veamos lo absurdo de la decisión del INDECOPI. Pensemos en un Bar: “BBs”, cuyo rubro principal es la venta de bebidas alcohólicas y en el que además se ofrecen, en un hall de entrada: hamburguesas, anticuchos, piqueos y otros para consumirse dentro del bar, en la barra o en las mesas. Según INDECOPI, como la venta de comida es secundaria y “separada” (por un ambiente) del negocio principal (venta de bebidas alcohólicas), entonces es totalmente válido que los consumidores ingresen al bar con comida adquirida fuera de dicho establecimiento.

 

En el caso concreto de los cines, pareciera que el Tribunal del INDECOPI decide proteger al consumidor antes que al mercado. Solo se enfoca en la frustración del consumidor de no lograr el ideal de ver su película con canchita y gaseosa pero no se ha detenido a analizar el escenario global. ¿Cómo funciona este mercado? Porque eso debe guiar sus decisiones.

 

Creemos que INDECOPI para analizar estos casos debe: i) analizar y entender el modelo de negocio de las cadenas de cine (más allá de ver la página web de la Sunat, no ha intentado conocer el modelo de negocio); ii) a partir del entendimiento de dicho modelo de negocio evaluar la razonabilidad o justificación de la decisión de los proveedores; y, iii) determinar si esta decisión que sin duda incomoda a los consumidores constituía una afectación o distorsión al funcionamiento del mercado.

 

(*) Gabriel González Delgado es abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Con estudios de maestría concluidos en Derecho Empresarial por la Universidad de Lima. Especialista en Derecho Administrativo, Derecho de la Competencia y Propiedad Intelectual.

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