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Juan Carlos Ruiz & Maritza Quispe & Álvaro Másquez
Jueves, 15 de marzo de 2018 | Leída 901 veces
efectivos policiales brindan seguridad privada a minera pagada por el erario nacional

El convenio Las Bambas y la privatización de la función policial como problema no resuelto

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Los autores sostienen que la celebración de convenios entre la Policía Nacional y empresas extractivas forma parte de un proceso de privatización de la función policial. Así, señalan los puntos críticos del convenio, y realizan un análisis de la constitucionalidad y convencionalidad de la suscripción de estos.

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    1. Introducción

 

La suscripción de convenios entre la Policía Nacional del Perú y empresas extractivas continúa siendo un grave problema. El Gobierno del presidente Kuczynski, a diferencia de lo que prometió antes de asumir el poder[1], ha sancionado normas que consolidan esta práctica: el Decreto Legislativo N° 1267 y el Decreto Supremo N° 003-2017-IN.

 

En octubre de 2016, el entonces viceministro de Gestión Institucional del Ministerio del Interior (Mininter), con ánimos de paliar el problema, ofreció hacer transparentes los convenios. Exhibirlos para que puedan ser debatidos públicamente. Consideró, en tal sentido, que no deben existir convenios secretos[2].

 

En enero de 2017, el exministro Carlos Basombrío reafirmó este compromiso: «Los convenios especiales de servicios de la Policía Nacional y las empresas mineras, al amparo de los cuales la fuerza pública ha intervenido en situación de conflicto, serán publicados antes de ser suscritos, a fin de que puedan ser revisados por la ciudadanía»[3].

 

Sin embargo, el tiempo pasa y hasta hoy los convenios no son públicos. Si se revisa el portal web del Mininter, solo se podrá encontrar las resoluciones ministeriales que los aprueban, mas no los convenios. Ello, incluso cuando las propias resoluciones ordenan que deban ser publicados.

 

Como hemos señalado anteriormente, consideramos que estos convenios –junto con otras herramientas jurídicas, como los estados de emergencia preventivos[4]– sirven a la privatización de la función policial y, en general, a la criminalización de la protesta social. Hacen parte importante de su andamiaje normativo.

 

Llamamos criminalización de la protesta social, a la respuesta penal represiva con la que el Estado responde a las protestas de sectores sociales que exigen la reivindicación de sus derechos. Añade Másquez Salvador, en el caso de la protesta socioambiental, que su objetivo final es «la consolidación del discurso extractivista como hegemónico», a partir de socavar la legitimidad de sus actores sociales[5].

 

En otras palabras, el Estado antes que responder políticamente, desde sus diferentes sectores y con políticas públicas inclusivas, encarga a la justicia penal (policías, jueces y fiscales) la represión de los manifestantes, lo cual se traduce en hostigamiento, intimidación y procesamiento de líderes sociales.

 

Este es el caso del convenio suscrito por la Policía Nacional y la Empresa Minera Las Bambas S.A. (propiedad del Consorcio MMG Limited) el pasado 26 de octubre de 2017 y aprobado mediante la Resolución Ministerial N° 990-2017-IN. Este permitirá que efectivos policiales –con el uniforme, arma y herramientas institucionales, pagadas por el erario nacional– brinde servicios de seguridad privada a una de las mineras más poderosas del país. A continuación, repasamos algunos puntos críticos del convenio.

 

      2. El convenio

 

El convenio tiene como objeto establecer compromisos de cooperación entre la Policía Nacional y la empresa minera, para incrementar y mejorar los servicios policiales en la zona de influencia de la instalación, incluyendo la prestación de servicios policiales extraordinarios, con la finalidad de preservar el orden interno, orden público y la seguridad ciudadana (cláusula segunda). Pero, además, señala que en caso de existir un conflicto entre la empresa y la población que habitan en la zona de influencia, el personal policial mantendrá una posición neutral.

 

En caso de conflicto entre LAS BAMBAS y la población que habita en la Zona de Influencia, LA PNP y el personal policial mantendrán una posición totalmente neutra como corresponde a la autoridad, garantizando en todo momento la seguridad de las personas y el orden público, bajo responsabilidad del personal a su cargo.

 

Es claro que el propósito del convenio es garantizar la seguridad de Las Bambas. Con respecto a la supuesta neutralidad, creemos que esta es imposible. Resulta evidente que, cuando la presencia del personal policial se justifica en la necesidad de un particular que paga por sus servicios, existirá una clara parcialidad a favor del particular y en desmedro de la población local. Así lo ha demostrado la experiencia.

 

La razón, esencialmente, se encuentra en el pago que reciben los efectivos policiales a través de la Policía Nacional. Otro punto crítico –como ocurre siempre– es que la institución se compromete a que su personal, mientras preste servicios de seguridad a la empresa, vista el uniforme reglamentario y porte el arma de fuego proporcionada por el Estado. Esta situación, por fuera de sus implicancias jurídicas, genera desconfianza en la ciudadanía y distorsiona la función policial.

 

    3. Análisis de constitucionalidad y convencionalidad

 

No constituyen un fin institucional de la Policía Nacional brindar seguridad de carácter privada a empresas mineras. Su mandato constitucional es otro: mantener y restablecer el orden interno, de todos los peruanos y peruanas, sin que ello implique una especial prestación a empresas extractivas, que constituyen uno de los sectores socioeconómicos –sino el más– poderoso y aventajado en la República. Por el contrario, el Estado social de Derecho peruano exige especial protección para los grupos en situación de vulnerabilidad.

 

Artículo 166°. La Policía Nacional tiene por finalidad fundamental garantizar, mantener y restablecer el orden interno. Presta protección y ayuda a las personas y a la comunidad. Garantiza el cumplimiento de las leyes y la seguridad del patrimonio público y del privado. Previene, investiga y combate la delincuencia. Vigila y controla las fronteras [resaltado nuestro].

 

El ejercicio del poder estatal solo puede realizarse en el marco de las competencias constitucionales ejercidas dentro del artículo 45 de la Constitución. Cuando se ejerce por fuera de estas competencias, el poder se vuelve en uno de facto e inconstitucional. En otras palabras, en el campo de lo público, las facultades y competencias que no estén expresamente reconocidas a un órgano público, le están prohibidas. En tal sentido, el convenio Las Bambas resulta incompatible con el siguiente precepto constitucional:

 

Artículo 45°.  El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen […] [resaltado nuestro].

 

Los fondos de la Policía Nacional deben utilizarse exclusivamente para fines institucionales, tal como lo establece el artículo 170 de la Constitución. No se puede utilizar recursos o bienes públicos para beneficio privado o particular, en este caso, dar servicios de seguridad privada a una empresa minera. En tal sentido, el convenio Las Bambas resulta incompatible con este precepto constitucional, pues implica el uso distorsionado de fondos públicos.

 

Artículo 170°. La ley asigna los fondos destinados a satisfacer los requerimientos logísticos de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional.  Tales fondos deben ser dedicados exclusivamente a fines institucionales, bajo el control de la autoridad señalada por la ley [resaltado nuestro].

 

El artículo 60 de la Constitución establece el principio de subsidiariedad de la actividad empresarial del Estado; es decir, prohíbe al Estado la realización de cualquier actividad empresarial, salvo por causas de alto interés público o manifiesta conveniencia nacional y cuando no existan empresas privadas dispuestas a hacerla. Según información de la Superintendencia Nacional de Control de Servicios de Seguridad, Armas y Explosivos de Uso Civil, hacia marzo de 2015 existían 694 empresas privadas de seguridad en el país[6], capaces de brindar servicios de seguridad privada a las empresas extractivas[7]. En tal sentido, el convenio Las Bambas resulta incompatible con este precepto constitucional, pues implica materialmente un ejercicio de actividad empresarial por parte de la Policía Nacional, sin que se reúnan los requisitos de forma y fondo necesarios. Incluso constituyen un ejercicio de competencia desleal contra las empresas de seguridad privada.

 

Artículo 60°. El Estado reconoce el pluralismo económico. La economía nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa. Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional. La actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo tratamiento legal [resaltado nuestro].

 

De conformidad con el artículo 39 de la Constitución, los funcionarios públicos, incluyendo los efectivos policiales, están al servicio de la Nación y el interés público (no del interés privado). De este principio constitucional se desprende el principio de imparcialidad e independencia de la función pública. En tal sentido, el convenio Las Bambas resulta incompatible con este precepto constitucional, pues genera que la función policial pierda sus características de imparcialidad e independencia.

 

Artículo 39°. Todos los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la Nación. El Presidente de la República tiene la más alta jerarquía en el servicio a la Nación y, en ese orden, los representantes al Congreso, ministros de Estado, miembros del Tribunal Constitucional y del Consejo de la Magistratura, los magistrados supremos, el Fiscal de la Nación y el Defensor del Pueblo, en igual categoría; y los representantes de organismos descentralizados y alcaldes, de acuerdo a ley [resaltado nuestro].

 

En contextos de conflictos socioambientales, esta clase de convenios son especialmente perniciosos, pues sitúan a los efectivos policiales en un serio y grave conflicto de intereses. No saben a quién defender cuando estalla la protesta, a la empresa que les paga y garantiza su presencia en la zona mediante un vínculo cuasicontractual; o a la ciudadanía en general, a quienes deben su condición de servidores públicos. El TC ha sostenido sobre el particular en su jurisprudencia:

 

resulta ilustrativo precisar que el último párrafo del artículo 103° de la Constitución establece que la Constitución no ampara el abuso del Derecho.  De este modo, y sin importar que tal cuestión se hallaba regulada expresamente o no, la Constitución impone un deber general que en el caso de los funcionarios públicos implica su abstención de realizar cualquier acto que genere una situación de conflicto entre sus propios intereses y los de la Administración a la que sirve[8] [resaltado nuestro].

 

Dicho desarrollo jurisprudencial debe ser leído en consonancia con lo regulado en la Ley N° 27815, Ley del Código de Ética de la Función Pública, vigente al momento en que se celebró el convenio Las Bambas. Su artículo 8° establece que el servidor público está prohibido de mantener conflictos de interés, entendidos como «relaciones o de aceptar situaciones en cuyo contexto sus intereses personales, laborales, económicos o financieros pudieran estar en conflicto con el cumplimiento de los deberes y funciones a su cargo».

 

Así, resulta claro que la celebración de convenios pervierte la función policial y la convierten en un bien privado, comercializable como cualquier mercancía. Es decir, ejemplifica el fenómeno de privatización del orden interno, que afecta con más intensidad –como es usual– a las poblaciones más vulnerables y urgidas de protección del Estado.

 

La celebración del convenio Las Bambas supone brindar una protección policial a estas últimas. Como adelantamos, esto supone quebrantar la cláusula constitucional del Estado social de Derecho. Ello, pues este exige favorecer la integración de sectores excluidos, mediante una protección reforzada de los sectores sociales más vulnerables a sufrir la violación de sus derechos, luego de reconocer la existencia de profundas brechas sociales, económicas, políticas, etc. El Estado social, reconocido en el artículo 43 de la Constitución, impone obligaciones muy concretas. A su vez, el artículo 58 de la misma, precisa que la «iniciativa privada es libre» y que se «ejerce en una economía social de mercado».

 

Por su parte, el artículo 59 de la Carta Política precisa que «[e]l Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad». Este último consagra el principio del favorecimiento de sectores excluidos, sustentando la adopción de medidas típicas de discriminación positiva, la cual, a su vez, tiene estrecha relación con el principio de igualdad sustancial, desarrollado por un sector de la doctrina, y que tiene cobertura normativa en el artículo 2.2 de la Constitución. Según éste, tratar igual a los que son materialmente desiguales es tan violatorio del derecho a la igualdad y a la no discriminación, como tratar desigual a los que son material y sustancialmente similares.

 

Artículo 59°. El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pública. El Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad [resaltado nuestro].

 

Al respecto, señala el TC que:

 

los poderes públicos ante situaciones tangibles de desigualdad se encuentran en la obligación de promover las condiciones para que la libertad y la igualdad sean realizables y efectivas, y remover los obstáculos que impidan su plenitud, tal como lo dispone el artículo 59º la Constitución, según el cual, “(...) el Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad”[9].

 

El ejercicio de la libertad contractual, ejercida al momento de celebrar estos convenios, no constituye el ejercicio de un poder absoluto e ilimitado. Todo lo contrario, la Constitución y los derechos fundamentales constituyen límites al ejercicio de la libertad contractual. En el caso del convenio Las Bambas es evidente que su celebración ha violado y desconocido expresos mandatos de la Constitución y ha afectado directamente derechos fundamentales de los demandantes. Como precisa el TC:

 

La libertad de contrato constituye un derecho fundamental, sin embargo, como todo derecho tal libertad encuentra límites en otros derechos constitucionales y en principios y bienes de relevancia constitucional. Desde tal perspectiva, resulta un argumento insustentable que lo estipulado en un contrato sea absoluto, bajo la sola condición de que haya sido convenido por las partes. Por el contrario, resulta imperativo que sus estipulaciones sean compatibles con el orden público, el cual, en el contexto de un Estado constitucional de derecho, tiene su contenido primario y básico en el conjunto de valores, principios y derechos constitucionales. En consecuencia, debe examinarse si la estipulación analizada constituye además una “irrazonable autor restricción” de determinados derechos constitucionales[10] [resaltado nuestro].

 

    4. Conclusiones

 

La celebración de convenios entre la Policía Nacional y empresas extractivas hace parte de un proceso de privatización de la función policial. Este fenómeno cercena la confianza de la población y hace mella en la imparcialidad e independencia de la institución. Además, los convenios son incompatibles con la Constitución y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que garantizan el ejercicio del derecho a la protesta y establecen condiciones mínimas para la función policial. El convenio Las Bambas, recientemente aprobado, no es la excepción.

 

Al respecto, los convenios lesionan el reparto de competencias establecido en la Constitución, que restringe a la Policía Nacional al control del orden interno, y no le permite brindar servicios de seguridad a un particular. Además, suponen un ejercicio de actividad empresarial, el cual –en virtud del principio de subsidiariedad de la actividad empresarial del Estado– está prohibido en un mercado donde la oferta que existe es abundante.

 

Incluso, cuando los convenios son suscritos en zonas donde existe conflictividad socioambiental, estos sirven para agudizar el problema, pues el primer objeto de protección es la empresa extractiva (sus instalaciones, personal o herramientas) y no la población en general, mucho menos los manifestantes): A decir de la Ley del Código de Ética de la Función Pública, podrían configurarse conflictos de interés, pues es la empresa la que asegura la presencia y permanencia del personal policial en estas zonas.

 

Por último, también se afecta la cláusula del Estado social de Derecho, según la cual el Estado tiene la obligación de procurar una mayor y especial atención a los grupos sociales desaventajados, en situación de vulnerabilidad, incluyendo la adopción de medidas de acción afirmativa. Los convenios significan todo lo contrario. Tomar los pocos recursos humanos y logísticos de los cuales dispone nuestro Estado y darlos al servicio de las empresas extractivas, a cambio de precios exiguos, sin importar el descrédito y desnaturalización de la función policial en el Perú, ni el marco jurídico que la regula.

 

 

(*) Juan Carlos Ruiz Molleda es abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con postítulo en Derecho Procesal Constitucional y estudios concluidos en la Maestría en Derecho Constitucional en la misma casa de estudios. Es coordinador del Área de Litigio Constitucional del Instituto de Defensa Legal y profesor en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y la Universidad Antonio Ruiz de Montoya.

(**) Maritza Quispe Mamani es abogada por la Universidad Andina del Cusco, con estudios en la Maestría en Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Es miembro del Área de Litigio Constitucional del Instituto de Defensa Legal y EarthRights International.

(***) Álvaro Másquez Salvador es bachiller en Derecho por la Universidad de San Martín de Porres. Es especialista legal en el Área de Litigio Constitucional del Instituto de Defensa Legal y adjunto de docencia en la Facultad de Derecho de la Universidad Antonio Ruiz de Montoya.

 

 

[1] Como recuerdan Másquez Salvador y Huaytalla Quispe «los convenios representan […] la primera gran contradicción del Gobierno en seguridad», pues «este argumento no fue expuesto, mucho menos desarrollado, en la campaña presidencial y tampoco se encuentra en el Plan de Gobierno». Véase: Másquez Salvador, Álvaro y Arturo Huaytalla Quispe (2017). El mal negocio de los convenios entre la Policía y las extractivas [en línea]. Consultado el 27/02/18. Disponible: http://www.justiciaviva.org.pe/new/el-mal-negocio-de-los-convenios-entre-la-policia-y-las-extractivas/

[4] Véase nuestro informe jurídico: Ruiz Molleda, Juan Carlos y otros (2018). ¿Por qué el Estado de Emergencia de Chalhuahuacho es inconstitucional y constituye una grave afectación al derecho a la protesta? [en línea]. Disponible en:

[5] Másquez Salvador, Álvaro (2017). La criminalización de la protesta socioambiental en el Perú, a propósito del escenario en el Sur Andino; en: Informe Anual de Seguridad Ciudadana 2017. Lima: Instituto de Defensa Legal, p. 78.

[7] En el Perú existen a junio de 2011 aproximadamente 540 empresas de seguridad registradas. Ello implica un aproximado de 90,500 agentes, es decir, casi la misma cantidad de personal que con el que cuenta la PNP. Ver: Renata Bregaglio (coordinadora), Jean Franco Olivera, Rosa Arévalo, Rubén Vargas y José Alejandro Godoy, Diagnóstico Nacional sobre la situación de la seguridad y el respeto a los derechos humanos. Referencia particular al sector extractivo en el Perú, IDEHPUCP, Lima 2013, p. 12. Disponible en: http://idehpucp.pucp.edu.pe/wp-content/uploads/2013/12/Diagn%C3%B3stico-Nacional-sobre-la-Situaci%C3%B3n-de-la-Seguridad-y-Respeto-a-los-DDHH.pdf.

[8] STC. Exp. N° 00011-2004-AA/TC, fundamento 10.

[9] STC. Exp. N° 00016-2008-AI/TC, fundamento 25.

[10] Sentencia del Tribunal Constitucional. Exp. N° 06534-2006-AA/TC, fundamento 6.

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