La industria de la construcción tiene una importancia muy grande en la vida de las personas. Esta permite la creación de toda aquella infraestructura esencial que las personas requieren en su día a día. La construcción no sólo involucra la infraestructura privada como casas, edificios, centros comerciales, sino también comprende los servicios públicos conocidos como soft infrastructure (instituciones requeridas para mantener la economía, salud, cultura y estándares sociales de un país -colegios, hospitales, comisarías o bases militares, etc.-) y hard infrastructure (infraestructura a gran escala para el funcionamiento de una nación con industria moderna -aeropuertos, carreteras, líneas de transmisión eléctrica, suministro de agua y alcantarillado, etc.-).

Queda establecido entonces, que la construcción es un campo diversificado, cuyos proyectos se extienden desde renovaciones de casas, hasta largas estructuras complejas. Dicho esto, se podría concluir que este campo es de suma importancia para la economía de nuestro país.

De acuerdo al Instituto Nacional de Estadística e Informática, en el tercer trimestre del 2017, el grueso de la actividad constructiva se incrementó en por lo menos 5.6% en comparación del mismo periodo en el 2016, principalmente en infraestructura pública (hard infraestructura – 12.7%). También registró un incremento del 11.0%, el cual se explica por la necesidad de mayores centros de educación y hospitales (Soft infrastructure). Asimismo, hubo una mejora en infraestructura privada, tomando en cuenta la construcción de edificios residenciales, oficinas, centros comerciales, hoteles y otras obras de ingeniería civil desarrolladas por empresas mineras, entre otras.

Sería certero decir que, mientras los países se desarrollan, también lo hace la construcción. Los proyectos cada vez son más grandes y complejos.

La mayoría de personas entienden el rol de un arquitecto, ingenieros y contratistas en el proceso de construcción. Sin embargo, la labor de un abogado especializado en construcción no es muy conocida, a pesar que juega un rol muy importante desde el comienzo del proyecto, hasta su conclusión.

En la etapa inicial del proyecto, el abogado especialista en construcción se asegura (entre otras cosas): (i) que las partes cumplan con haber obtenido todos los títulos habilitantes para desarrollar el proyecto; (ii) que sus deberes y derechos estén correctamente identificados en el contrato; (iii) que el contrato refleje lo que las partes pretenden alcanzar; y (iv) que si cualquier parte vulnere el derecho de la otra, el contrato prevea el mecanismo adecuado que les permita alcanzar un remedio a través de las cortes u otro tipo mecanismo de solución de conflictos.

Como se puede apreciar, la elaboración del contrato de construcción es una de las principales funciones del abogado especialista en construcción, puesto que, lo crean las partes o no, un contrato correctamente estructurado es vital para el éxito de cualquier proyecto de construcción. Esto se debe a que el contrato no sólo delimita los roles y responsabilidades de cada parte, sino que también distribuye los riesgos y establece los procedimientos para evitar, manejar y resolver los conflictos.

En suma, la meta del contrato es anticipar todo aquello que pueda surgir durante el proceso de construcción y debería guiar a las partes en cómo lidiar con tal situación.

Cualquier persona que tenga experiencia en proyectos de construcción, conoce que estos difícilmente se culminan conforme a los diseños y especificaciones técnicas originales. Decir lo contrario, sería como Keith Pickavance diría “un cuento de hadas” 1 . Durante la construcción, los cambios son inevitables y esto involucra tiempo, así como dinero. Tan solo siguiendo el ejemplo que nos dio Keith, un contratante podría cambiar su opinión con respecto al diseño y solicitar al contratista que ejecute mayor o diferente trabajo. Otro ejemplo sería que el contratista inicie las excavaciones para los cimientos y encuentre que lo que está debajo del suelo.

No hace mucho, un contratista vino a la firma por asesoría, puesto que, al iniciar las labores de excavación con miras a establecer los cimientos de su proyecto, encontró que las zapatas (cimentación) del edificio vecino, ingresaban al terreno, lo cual, impedía continuar con la ejecución del proyecto debido al riesgo que implicaba su retiro (posiblemente, hubiera generado la pérdida de cimentación y consiguiente caída de la construcción contigua).

La pregunta en este tipo de escenarios es ¿es un riesgo del contratante o del contratista? El abogado especializado debe responder este tipo de preguntas; sin embargo, cabe aquí responder una pregunta adicional ¿era posible prever lo sucedido en el caso comentado durante la etapa de discovery? Consideramos esto último es casi imposible, debido a que, para poder detectarlo, se requeriría realizar una excavación demasiado profunda e integral del terreno. Como es un hecho casi imposible de detectar (demasiado oneroso), la mejor opción para superar este tipo de situaciones, es establecer en el contrato un procedimiento que permita al contratista solicitar una extensión de tiempo (EDT) 2 .

Este tipo de situaciones suelen terminar en reclamos entre las partes durante la ejecución del proyecto. El contratista creerá que le corresponde más tiempo y dinero, mientras que, el contratante estará convencido que le deben penalidades por demora, puesto que, el cronograma del proyecto se ha retrasado.

Los proyectos de construcción tienen una reputación casi privilegiada por ser altamente controvertidas. Esto es principalmente debido a la naturaleza incierta de la construcción, pero también, debido a que ambas partes estarán en busca de defender sus propios intereses.

Esta combinación crea un ambiente en donde las disputas son inevitables.

Si el contrato de construcción ha sido correctamente redactado, el abogado especialista en construcción ayudará a las partes a resolver este tipo de conflictos a través de una variedad de métodos, distintos al arbitraje y al proceso judicial.

En resumen, es posible afirmar que el derecho de construcción es un área práctica del derecho altamente especializada en la industria de la construcción. El abogado especialista en construcción, se especializa en aplicar los principios legales de las diferentes áreas del derecho (responsabilidad civil, obligaciones, contratos, derecho laboral, entre otros) al proceso de construcción. Es un área dinámica que constantemente está evolucionando y e innovándose.

La participación de un abogado especialista en el proceso constructivo es esencial, a fin de coadyuvar no sólo su desarrollo y culminación, sino también, se encargará de resolver el desorden que usualmente continúa, incluso mucho después de la culminación del proyecto.

(*) Carlos Martínez Paredes es abogado por la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, con estudios de maestría con especialidad en Derecho Civil en la Pontificia Universidad Católica del Perú y con especialización en Derecho de la Construcción. Asociado del Área Corporativa del Estudio Muñiz Olaya Meléndez Castro Ono & Herrera Abogados. Contacto: [email protected] y [email protected]

(**) Alfredo Otoya Cabrera es abogado por la Universidad Privada Antenor Orrego, con especialización en Derecho de la Construcción. Asociado del Área de Regulación Municipal y Autorizaciones del Estudio Muñiz Olaya Meléndez Castro Ono & Herrera Abogados. Contacto: [email protected]

1 En su artículo, Principles and Policies in Delay Analysis, que fue presentada a la Sociedad de Derecho de la Construcción (UK), en la reunión llevada a cabo en Londres el 6 de febrero de 2001, Keith inicia su ensayo con un ejemplo que, en resumen nos explica como una pareja contrató a un contratista para construir una casa y que, a pesar de haber modificado el diseño durante el curso del proyecto, este logró completarse a tiempo y sin ningún reclamo de extensión de tiempo, o por daños y perjuicios a causa de disrupción. Este es el motivo por el cual inicia su artículo con la frase “Quisiera iniciar contándoles un cuento de hadas”.

2 Aquí, sin embargo, debemos mencionar que, las personas que intervinieron en la negociación, nos mencionaron que, pese a que legalmente no es correcto, en la práctica constructiva siempre encuentran durante la etapa de excavación, que la cimentación de los predios vecinos invade el terreno que abarca el proyecto, por tanto, ellos consideraban que sí se trata de un aspecto conocido en rubro de la construcción. Inclusive, muchas veces, la autoridad Municipal interviene iniciando procedimientos sancionadores, ordenando inclusive, el retiro en forma ordenada (de ser ello posible), de los elementos que invaden el predio contiguo.