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César Puntriano Rosas
Martes, 8 de mayo de 2018 | Leída 862 veces
COMENTARIO A UNA RECIENTE EJECUTORIA DE LA CORTE SUPREMA

¿Es válido tercerizar actividades principales?

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El autor discrepa con un reciente pronunciamiento de la Corte Suprema, que declaró la relación laboral entre el trabajador destacado y la empresa principal debido a que esta última lo sometió a exámenes médicos. Afirma que la legislación permite que el médico de la empresa principal evalúe al personal del contratista, por tanto no es correcto que dicha situación sea entendida como una causa de desnaturalización de la tercerización.

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En las últimas décadas, viene ocurriendo una modificación de la noción de competitividad empresarial dado el posicionamiento de la calidad y diferenciación en los productos y servicios como elementos claves de la misma. Este cambio, sin duda, exige el acomodo de las empresas hacia un nuevo paradigma organizativo, tendiente a su especialización.

 

Así, surge la tercerización como modelo de negocio que supone el traspaso o el encargo a terceros de una actividad principal o periférica de la compañía, para que éstos la ejecuten de manera autónoma, contando con recursos suficientes y personal especializado. La empresa principal se dedicará a lo que más conoce, dejando en contratistas calificados aquellas actividades que no le conviene o simplemente no le interesa ejecutar.

 

Esta nueva manera de organizar las actividades empresariales posee un impacto en las relaciones de trabajo, en particular la contratación laboral, estabilidad en el empleo y ejercicio de los derechos colectivos.

 

Nuestra legislación laboral no ha sido ajena a la necesidad de tutela de los trabajadores involucrados en esta legítima forma de organización de las empresas, habiéndola normado en el artículo 4 del Decreto Supremo No. 003-2002-TR, para luego transitar hacia una norma con rango legal (Ley No. 29245), que fuera modificada por el Decreto Legislativo No. 1038 y reglamentada por el Decreto Supremo No. 006-2008-TR.

 

Las normas laborales que regulan a la tercerización han ido cambiando en el tiempo. Así, la primera de las mencionadas (artículo 4 del Decreto Supremo No. 003-2002-TR) la contemplaba como una negación de la intermediación laboral, regulando tanto a su vertiente externa (outsourcing) como interna (insourcing), incluyendo a los contratos de obra, a la ejecución de una parte integral del proceso productivo del cliente y a los contratos de Gerencia. Si bien el mencionado Decreto no impedía que se contrate la ejecución de actividades principales o esenciales del cliente, la Corte Suprema de Justicia en la Casación No. 10691-2017-LIMA, publicada el 2 de abril,  así lo ha entendido.

 

En efecto, para el Supremo Tribunal, la validez de la tercerización, ejecutada al amparo del Decreto Supremo No. 003-2002-TR implica, entre otros aspectos, que se trate de funciones o actividades de una parte del ciclo productivo pero no circunscritas a la actividad principal de la empresa cliente. Entendemos que para la Corte Suprema no se podrá tercerizar el núcleo, core business o actividad esencial de la empresa principal, sino solamente actividades relacionadas con dicho núcleo (actividades principales) o secundarias. Sería equivocado entender que la Corte considere que con la norma en mención queda proscrita la tercerización de actividades principales pues resultaría contradictorio con el hecho que la normativa se refiere a la ejecución de una parte del ciclo productivo pues esto es actividad principal.

 

Con la Ley No. 29245 se deja de lado la limitación  de tercerizar actividades principales y tampoco se restringe la posibilidad de tercerizar actividades nucleares de la empresa cliente. En efecto, la Ley No. 29245 y sus normas reglamentarias, contienen una definición amplia de la tercerización por lo que una restricción de la Corte Suprema en línea de lo contenido en la ejecutoria bajo comentario sería ilegal. Que sea posible o no tercerizar actividades nucleares es una discusión jurídica pendiente pero la redacción legal es permisiva.

 

Resulta importante señalar que  la propia Corte Suprema en el año 2010 (Casación No. 1399-2010-LIMA) señaló que en el texto de la Ley No. 29245 no existe restricción alguna a tercerizar actividades principales o neurálgicas de la empresa. Inclusive, en dos casos en los que se impugnó el Reglamento de la Ley de Tercerización, la Corte reiteró dicha posición (sentencias de Acción Popular No. 764-2011 y 1607-2012). En el derecho comparado el Tribunal Supremo Español en  la sentencia del 18 de enero de 1995 ha emitido un razonamiento similar.

 

Recientemente, en la Casación Laboral No. 5659-2016-LIMA, la Corte Suprema ha deslizado la proscripción de subcontratar actividades nucleares al sostener que, “las empresas contratistas que tengan por objeto social dedicarse a labores de tercerización, deberán tener las siguientes características principales: i) tener funciones o actividades de una parte del ciclo productivo; siempre y cuando no estén circunscritas a la actividad principal de la empresa (empresa principal) (…)” Esta ejecutoria es similar a la que comentamos pero en el marco de la Ley No. 29245. Entendemos que cuando se señala que las labores de la contratista no deben circunscribirse a la actividad principal de la empresa contratante se quiso hacer referencia a la actividad nuclear, pero insistimos que se trata de una discusión pendiente dada la amplitud de la norma.

 

Lo que no se prohíbe ni en la norma anterior ni en la actual es la tercerización de actividades principales, entendidas legalmente como aquéllas consustanciales al giro del negocio de la empresa cliente. Califican actividad principal las diferentes etapas del proceso productivo de bienes y de prestación de servicios: exploración, explotación, transformación, producción, organización, administración, comercialización y en general toda actividad sin cuya ejecución se afectaría y/o interrumpiría el funcionamiento y desarrollo de la empresa.

 

En segundo lugar, en el caso bajo comentario añade la Corte que la tercerización es inválida en tanto los exámenes médicos ocupacionales a los que se sometía el trabajador de la empresa contratista llevaban el logo de la codemandada y además eran requeridos por esta.

 

Luego, discrepamos con el pronunciamiento de la Corte. Tengamos en cuenta que el entonces vigente Reglamento de Seguridad y Salud en el Trabajo (Decreto Supremo No. 009-2005-TR) recogió al deber de vigilancia de la empresa principal del cumplimiento  de la normativa en seguridad y salud en el trabajo por parte de sus contratistas, contemplado en términos muy similares en la actual Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo (Ley 29783).

 

En efecto, el artículo 61 del Reglamento estableció que el empleador en cuyas instalaciones sus trabajadores desarrollen actividades conjuntamente con trabajadores de contratistas, subcontratistas, es quien vigilará el cumplimiento de la normatividad legal vigente en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte de los mismos. Entonces nos preguntamos: ¿acaso la vigilancia no supone verificar que el personal haya sido evaluado médicamente? Y si no lo ha sido, ¿no se le puede evaluar?  Lo propio sería que el empleador principal los evalúe y luego traslade el costo al contratista. Tengamos en cuenta que quien realiza la Identificación de Peligros y Evaluación y Control de los Riesgos  (IPERC) del centro de trabajo es la empresa principal en la cual están desplazados los trabajadores del contratista por lo que es quien mejor conoce los riesgos que determinan los exámenes médicos a practicarse, máxime si la actividad es riesgosa. Todo esto en aplicación del deber de prevención recogido en la normativa en seguridad y salud en el trabajo.

 

Si bien el caso analizado no tiene mayor detalle, no vemos que la evaluación médica per se genere la desnaturalización de la tercerización. Es más, en la modificatoria del Documento Técnico “Protocolos de Exámenes Médico Ocupacionales y Guías de Diagnóstico de los Exámenes Médicos Obligatorios por Actividad”, aprobado por R.M. N° 312-2011/MINSA, se indica que las actividades de vigilancia de la salud de los trabajadores que debe realizar el médico ocupacional incluye a las contratistas, empresas especiales de servicios y cooperativas de trabajadores, que realicen actividades conjuntas en la empresa principal y/o ambiente de trabajo. Entonces si la legislación permite que el médico ocupacional de la empresa principal evalúe al personal del contratista, no es prudente que esta situación sea entendida como una causa de desnaturalización de la tercerización.

 

(*) César Puntriano Rosas es socio del Estudio Muñiz.

 

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