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César Puntriano Rosas
Jueves, 24 de mayo de 2018 | Leída 939 veces
su regulación desprotege a las obligaciones de seguridad social no cubiertas por la fianza

La responsabilidad solidaria en la intermediación laboral, ¿incluye a la indemnización por despido?

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El autor analiza la regulación de la solidaridad en la subcontratación laboral. Asimismo, reflexiona acerca de las indemnizaciones que debe pagar el empleador a su personal por hechos derivados de su conducta infractora, a fin de determinar si se encuentran comprendidos en la responsabilidad solidaria y por ende pueden ser reclamados a la empresa usuaria.

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La regla general en la ejecución de obligaciones supone que cada quien responde por sus deudas. En materia laboral ello implica que cada empleador es responsable de honrar el pago de las remuneraciones y beneficios sociales de su personal.

 

Sin embargo, nuestro ordenamiento legal contempla situaciones en las cuales quien no ocupa la posición de empleador en la relación jurídico laboral debe asumir obligaciones laborales no cubiertas por el empleador. Esto es conocido como responsabilidad solidaria o simplemente solidaridad.

 

Con la solidaridad en la subcontratación se pretende garantizar la efectividad de los derechos laborales de los trabajadores de las empresas contratistas y los intereses de la seguridad social ante situaciones de incumplimiento de la contratista, con lo que “(…) en definitiva, se persigue reducir  los riesgos, que entraña esta forma descentralización productiva (…)”[1].  Por ende, “si el empresario principal es quien en mayor medida asume los beneficios económicos de la actividad que realizan los trabajadores de otros empresarios, deviene razonable que no quede inmune frente a posibles deudas de los contratistas para con sus trabajadores en situaciones de insolvencia (…)”[2].

 

En suma la regulación de la solidaridad en la subcontratación obedece a la necesidad de proteger de un eventual incumplimiento por parte de su empleador (empresa contratista) a aquellos trabajadores que son desplazados hacia la empresa principal, quien obtiene beneficios económicos del trabajo de los primeros, y que normalmente posee mayor solvencia que la contratista.

 

Para entender la aplicación de la responsabilidad solidaria en la intermediación laboral, debemos referirnos brevemente a la regulación de la fianza contemplada en el artículo 24º de la Ley 27626, Ley que regula la actividad de las empresas especiales de servicios y de las cooperativas de trabajadores (en adelante “Ley”)  pues como se verá la fianza es importante en el esquema de protección de los derechos laborales de los trabajadores de la empresa de servicios de intermediación laboral por su condición de preventiva de cara a la imposición de la responsabilidad solidaria.

 

La noma en mención señala que “las empresas de servicios o las cooperativas, reguladas en la presente Ley, cuando suscriban contratos de intermediación laboral deberán conceder una fianza, que garantice el cumplimiento de las obligaciones laborales y de seguridad social de los trabajadores destacados a la empresa usuaria.”

 

Añade el artículo 25º que, “en caso de que la fianza otorgada por las entidades resulte insuficiente para el pago de los derechos laborales adeudados a los trabajadores destacados a las empresas usuarias, éstas serán solidariamente responsables del pago de tales adeudos por el tiempo de servicios laborado en la empresa usuaria”.

 

Esta aplicación de la responsabilidad solidaria en la intermediación laboral, que propiamente constituye una fianza solidaria, no se encuentra exenta de críticas pues su regulación desprotege a las obligaciones de seguridad social no cubiertas por la fianza, y además se excluye sin mayor sustento a los organismos públicos de la responsabilidad solidaria[3]. La exclusión es ilegal, pues el reglamento va más allá de lo establecido por la ley, toda vez que la misma no hace distinciones respecto a la condición de entidad pública o privada de la empresa usuaria, y además porque dicha exclusión carece de sustento objetivo, siendo por ende discriminatoria.

 

Se advierte que el artículo 26º del Reglamento de la Ley limita a la solidaridad a los derechos laborales de origen legal o colectivo no cubiertos por la fianza, dejando de lado a aquellos derivados de la voluntad unilateral del empleador, de la costumbre o de pactos individuales entre trabajador y empleador. Esta exclusión resulta irrazonable pues se trata al fin y al cabo de derechos laborales originados en fuentes distintas.

 

Un tema adicional que genera cierto nivel de reflexión consiste en determinar si las indemnizaciones que debe pagar el empleador a su personal por hechos derivados de su conducta infractora se encuentran comprendidos en la responsabilidad solidaria y por ende pueden ser reclamados a la empresa usuaria. Nos referimos por ejemplo a la indemnización por despido arbitrario o a la indemnización por la falta de goce oportuno del descanso vacacional.

 

En el primer caso la indemnización se genera como consecuencia de un cese sin causa ejecutado unilateralmente por el empleador mientras que el segundo cuando el empleador no dispone la oportunidad del descanso vacacional de su personal dentro del plazo máximo contemplado en la legislación vigente.

 

A partir de una interpretación literal de la norma que comprende en la solidaridad a los “derechos laborales” del personal destacado a la empresas usuaria, la conclusión inmediata sería que dichas indemnizaciones si pueden ser exigidas a aquella. Sin embargo, consideramos que debemos ir más allá y apelar a la razonabilidad de la normativa. Como vimos anteriormente, el fundamento de la solidaridad era no dejar desamparados a los trabajadores en relación a sus derechos laborales derivados de la actividad que realizan a favor de la empresa usuaria pero en planilla de la empresa de intermediación laboral, en tanto la usuaria se beneficia con la misma. Pero, esto no alcanzaría a las indemnizaciones, como la de despido arbitrario, pues ésta no guarda relación alguna con la actividad laboral del trabajador destacado sino que constituye una reparación ante el despido efectuado por el empleador.

 

La Corte Suprema, en la reciente sentencia recaída en la Casación Laboral No.10594-2017- LIMA, se pronuncia sobre la responsabilidad solidaria en la intermediación laboral, señalando textualmente que “(…) cuando la fianza otorgada por las entidades resulte insuficiente para el pago de los derechos laborales adeudados a los trabajadores destacados a las empresas usuarias, éstas serán solidariamente responsables del pago de tales adeudos por el tiempo de servicios laborado en la empresa usuaria (…)”, luego ordena a las co demandadas pagar en forma solidaria al demandante la compensación por tiempo de servicios, vacaciones, gratificaciones, remuneraciones insolutas, indemnización por despido arbitrario y jornadas nocturnas. La Corte considera que la indemnización por despido forma parte de la solidaridad sin mayor comentario, por lo que entendemos que se ha optado por una interpretación literal de la norma que regula a la responsabilidad solidaria.

 

Creemos que debió desarrollarse con más profundidad este aspecto, ya que la respuesta, como vimos, no es sencilla. Tan es así que el Decreto Supremo No. 006-2008-TR, Reglamento de la Ley No. 29245, que regula a la tercerización, al establecer en su artículo 8 los alcances de la solidaridad incluyó expresamente a las indemnizaciones laborales previstas por ley para evitar cualquier duda que pudiera generarse sobre el particular.

 

(*) César Puntriano Rosas es socio del Estudio Muñiz.


[1]  SORIANO CORTES, Dulce. Las Contratas en el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Sevilla, Ediciones   Mergablum, 2007. p.324.

[2]  Ibid.p.325.

[3]  Primera Disposición Final del Reglamento, Decreto Supremo Nº 003-2002-TR: “Primera.- Los organismos públicos se rigen específicamente por las normas especiales de presupuesto y las de contrataciones y adquisiciones del Estado, por lo que no resultan aplicables las disposiciones sobre fianza y solidaridad”.

 

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