En el mundo actual, en el que la tecnología facilita a cualquier persona  registrar las acciones de otro sin su consentimiento. En nuestro país, casos como los “Vladivideos”, “Petroaudios” o «Business Track”, o la última difusión de un audio que vincularía a Óscar López Meneses, ex operador de Vladimiro Montesinos con diversos políticos, confirman que las escuchas e interceptaciones no solo son comunes sino que no han terminado y de seguro continuarán.

Hace pertinente familiarizarse con los alcances legales y la aplicación jurisprudencial con una figura repetida cada vez que suceden estos casos: la llamada prueba prohibida o ilícita.

¿Puede un audio, fotografía o video de origen ilícito validarse como prueba en proceso judicial? ¿Qué es lo que dice la jurisprudencia peruana al respecto? Según la experiencia no toda prueba prohibida se dejará de usar en un proceso.

El Tribunal Constitucional (TC) ha intentado plantear una noción de lo que es una prueba prohibida o  ilícita para establecer sus alcances. En la sentencia EXP. N.° 2053-2003-HC/TC del 15 de septiembre de 2003 sobre el caso Edmi Lastra Quiñonez, el TC definió a la prueba ilícita como: “aquella en cuya obtención o actuación se lesionan derechos fundamentales o se viola la legalidad procesal, de modo que esta deviene procesalmente en inefectiva e inutilizable”.

Según un análisis sobre este tema del Dr. Carlos Cabrera Carcovich, en nuestra jurisprudencia existen dos tendencias para ponderar la llamada prueba prohibida o ilícita: un sector de la doctrina considera que la prueba lícita es aquella que atenta contra la dignidad humana (tal como falló el tribunal en el caso anterior) y otro sector considera que es tal si la prueba ha sido adquirida o realizada con infracción a los derechos fundamentales.

La jurisprudencia peruana se ha esforzado por desarrollar criterios para precisar excepciones  a la regla de exclusión de la prueba prohibida, es decir, que no obstante se verifique que en la obtención de la prueba existió lesión de un derecho fundamental (como interceptaciones telefónicas) éstas puedan ser utilizadas como evidencia en los procesos judiciales.

Una forma de exceptuar la ilicitud de una prueba es a través de la ponderación de los intereses jurídicos en juego, que es la excepción más usada en nuestros tribunales. La ilegitimidad de la prueba puede exceptuarse cuando se trata de alcanzar fines constitucionalmente superiores o valores de mayor jerarquía a los intereses afectados.

Dicho en otras palabras, no será ilícita la prueba cuando los intereses de la persecución penal sean prevalentes a la protección de los derechos del imputado, lo cual sucede especialmente en delitos de alta gravedad (ver ejemplo al final de la nota). 

En este punto un ejemplo nos puede ayudar a comprender mejor el esquema. En agosto de este año se difundieron audios de una conversación entre el entonces premier Juan José Jiménez, el ex titular del Poder Judicial, César San Martín, el actual ministro de Defensa, Pedro Cateriano –en ese momento  agente del Estado ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos—y la jueza Carmen Rojassi durante una reunión en la sede del Poder Judicial. Los audios revelaron una supuesta injerencia del poder político sobre el judicial para «coordinar» la sentencia en el caso Chavín de Huántar.

En esa ocasión, San Martín negó la validez de los audios y sostuvo que era una prueba ilícita, debido a que la grabación habría provenido  –según dijo– de un supuesto “chuponeo”. En otras palabras, el magistrado negó la licitud del audio porque atribuía su origen a un mecanismo de interceptación. El Fiscal de la Nación, José Antonio Peláez secundó a San Martín y dijo que el audio no tenía valor porque “no tenía autorización de las personas que han sido materia de las conversaciones”.

¿Pero esta precisión fue solo una sutileza legal? ¿Existía una  poderosa razón jurídica que motiva esa distinción? Sí. La explicación se ata con lo explicado líneas arriba: un audio cuyo origen es la interceptación es muy improbable que sea validado como prueba en un proceso penal –aunque no imposible–, mientras que si se comprobara que la grabación fue realizada por uno de los participantes de la reunión, pese a no estar consentida, se abre la posibilidad legal de validarla como prueba.

Sobre lo anterior, además de la ponderación de derechos, también podría aplicarse  la teoría del riesgo, que permite exceptuar la ilicitud de una prueba. Esta doctrina  se justifica en el riesgo que voluntariamente asume una persona ante otra en una reunión y conversación y, considera que las grabaciones o escuchas secretas deberán considerarse como pruebas válidas cuando al menos uno de los interlocutores tengan conocimiento de la grabación y siempre que el contenido no esté dentro del ámbito privado e íntimo de las personas. 

De hecho esta doctrina no es ajena a nuestros tribunales pues fue aplicada por la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Lima Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios (ver aquí), que señaló que el audio entregado por Herald Andrés Gamarra que contenía una conversación de él con Miguel Santiago Ñopo Fernández (en ese momento investigado por el delito de negociación incompatible o aprovechamiento indebido del cargo) no podía considerarse como prueba prohibida o ilícita y no podía ser amparado al pedido de exclusión del referido material probatorio. 

Además, la Corte Suprema de Justicia aplicó la tesis de la teoría del riesgo en el Expediente Nº 21-2001, en el caso de los miembros del Tribunal Constitucional y falló que la supuesta vulneración de sus derechos “provino más bien de su actuación ilícita que permitió ser grabado por su copartícipe Vladimiro Montesinos Torres (…) Por lo que es él y no el Estado al que corresponde asumir la indefensión”. Concluye que la incautación del video por parte del Estado y su uso como medio de prueba no atenta contra los derechos constitucionales de la persona”. 

Otro caso en que la justicia peruana ha adherido la teoría del riesgo como excepción a la regla de exclusión, fue en el Acuerdo Plenario de jueces superiores en Trujillo el 11 de diciembre de 2004, donde los magistrados indicaron que esta teoría se justifica “en el riesgo a la delación que voluntariamente asume una persona que ante otra hace revelaciones sobre un delito o realiza actividades relacionadas con este”.

Dicho todo lo anterior, frente a la aparición de nuevos audios provenientes de escuchas queda en evidencia que nuestros tribunales permiten excepciones que podrían convertir lo prohibido en válido en un proceso judicial. 

La Sala Penal Especial de la Corte Suprema en el “caso de miembro del Tribunal Constitucional García Marcelo” (Vladivideo) del 3 de febrero de 2003 ( Exp. N° 21-2001) señaló:

“En el presente caso los temas del conflicto entre los derechos a la intimidad y privacidad y la tranquilidad pública son solo aparentes y no sustanciales, por lo que corresponde resolverse a favor del bien jurídico tranquilidad pública, en estricta pertinencia de la teoría de la ponderación de los intereses involucrados (…)”.

En sus propias palabras el lenguaje el PJ ha sostenido:

“Si se asume la  concepción o “teoría de la ponderación de los intereses en conflicto”, es de puntualizar como sustento inicial de esa línea teórica que ante un incumplimiento de un requisito de producción de un elemento probatorio – ausencia de flagrancia delictiva en el caso de un allanamiento o entrada y registro- no necesariamente sigue una prohibición de valoración, pues en esos casos, sin perjuicio de reconocer que en la generalidad de los mismos la regla de exclusión tendrá plena operatividad, es de tener en cuenta, de un lado, el peso de la infracción de procedimiento incurrida- en este caso, la inviolabilidad domiciliaria-, su importancia para la esfera jurídicamente protegida del afectado y la consideración de que la verdad no debe ser investigada a cualquier precio, cuanto, por otro lado, los intereses de una efectiva persecución pena- que no merme la confianza ciudadana en el proceso penal y la propia justicia, de suerte que en casos singularmente graves y excepcionales es posible reconocer validez de valoración a una fuente de prueba obtenida en esa circunstancias cuando, al final de cuentas, la vulneración denunciada, en el caso concreto, importe una afectación de menor entidad frente a la gravedad del delito objeto de acreditación”. R.N. 4826-2005: La Sala Penal Permanente en el “caso El Polo II” (19/07/2007).

Esta excepción también se ha empleado en los procesos tramitados conforme al nuevo Código Procesal Penal de 2004, como en la sentencia Exp. N° 1694-2008-60, emitida por la Primera Sala penal de Apelaciones de la Libertad del 30 de noviembre de 2009.

TC y la prohibición de la prueba

En octubre de 2010 tras el caso Alberto Quimper, condenado por el caso de los Petroaudios, el Tribunal Constitucional estableció en la sentencia EXP. Nº 00655-2010-PHC/TC, que la figura de la prohibición  de la prueba prohibida es un derecho fundamental, pese a no estar en la Constitución. Es decir, es un derecho exigible y de cumplimiento obligatorio por todos.

No obstante, el TC precisó que esta garantía no era absoluta y en la misma sentencia indicó que en el caso de los medios de comunicación estos podrían divulgar o difundir interceptaciones y grabaciones de conversaciones telefónicas siempre que: “exista la autorización de los interlocutores grabados para que sea conocida por terceros o un mandamiento judicial motivado  que permita su difusión por ser de interés público”. Ello bajo el riesgo de ser denunciados penalmente.