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Francisco Valdez Silva
Jueves, 28 de junio de 2018 | Leída 354 veces
¿Quimera o Realidad?

El abogado como sujeto obligado de reportar operaciones sospechosas ante la UIF

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El autor considera que la tarea de los abogados de revelar operaciones sospechosas a la UIF resulta una quimera porque escapa a la posición funcional (deber) que ocupan en la sociedad, siendo esta última la de revelar la contingencia a su cliente (due diligence) y no de evitar su realización a través de terceros (UIF/Fiscalía).

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Hace unas semanas el jefe de la Unidad de Inteligencia Financiera (en adelante, UIF), Sergio Espinoza, dio a conocer los resultados del conteo de número de operaciones sospechosas comunicadas por las entidades bancarias, resaltando el hecho de que estas ya habrían superado las de años anteriores cuando aún éste no acaba, señalando también que otros sujetos obligados; entre ellos, los notarios, vienen comunicando este tipo de operaciones sospechosas de forma progresiva.

 

Sin embargo, una interrogante que se desprende de esta afirmación es si los abogados independientes o asociados también han comunicado este tipo de operaciones a su representada, máxime si el Decreto Legislativo N° 1249 de fecha 26 de noviembre de 2016, tienen un periodo de vigencia de más de un año desde su entrada en vigor, y la Resolución de la SBS 789-2018 de fecha 03 de marzo de 2018, ha incorporado nuevas obligaciones a los letrados en el marco de su actividad profesional.

 

En efecto, la norma original señala lo siguiente:

 

Artículo 3° De los sujetos obligados a informar

“3.1. Son sujetos obligados a informar, y como tal, están obligados a proporcionar información a la que se refiere el artículo 3 de la Ley N° 27693, Ley que crea la Unidad de Inteligencia Financiera-Perú e implementar el sistema de prevención de lavado de activos y financiamiento del terrorismo, las personas naturales y jurídicas siguientes:

(…)

29) Los abogados (…), que de manera independiente o en sociedad, realizan o se disponen a realizar en nombre de un tercero o por cuenta de éste, de manera habitual, las siguientes actividades:

a) Compra y venta de bienes inmuebles.

b) Administración del dinero, valores, cuentas del sistema financiero u otros activos.

c) Organización de aportaciones para la creación, operación o administración de la persona jurídica.

d) Creación, administración o reorganización de personas jurídicas u estructuras jurídicas.

e) Compra y venta de acciones o participaciones sociales de personas jurídicas (…)”.

 

De otro lado, la resolución de la SBS señala lo siguiente:

 

“Artículo 4° Los sujetos obligados abogados y contadores públicos colegiados, que de manera independiente o en sociedad, realizan o se disponen realizar en nombre de un tercero o por cuenta de éste, de manera habitual, las actividades de compra y venta de bienes inmuebles (…), cuya información está referida a aquella que no se encuentra sujeta al secreto profesional (…)

(…)

Los sujetos obligados abogados y contadores deben cumplir únicamente lo siguiente:

  1. El proceso de debida diligencia en el conocimiento del cliente (…)”.

 

Frente a ello, cabe preguntarnos si los abogados independientes o que pertenecen a un bufete, y que sus actividades habituales de asesoría o patrocinio legal tienen un vínculo por ejemplo con las actividades inmobiliarias o corporativas, han comunicado operaciones sospechosas a la UIF. En otras palabras, ¿Tendrá la UIF como reportada la comunicación de un abogado, quien luego de una solicitud por parte de su cliente de evaluar la contingencia de compra de un terreno, concluye que fue adquirido anteriormente con activos de dudosa procedencia? ¿Podrá señalarnos la UIF como reportada la comunicación de un equipo de abogados perteneciente a un bufete especializado en materia Corporativa, quienes en mérito a una solicitud de su cliente de exponer los riesgos de fusionarse con otra empresa, advierten que tiene características de ser una off-shore?

 

Si bien es cierto existen críticas a esta exigencia desde el lado del Derecho Constitucional; particularmente, por la afectación a la reserva del secreto profesional o la no autoincriminación, no es menos importante señalar que el propio Derecho Penal puede también dejar ver sus críticas a partir de su definición y finalidad.

 

En efecto, el Derecho Penal se define a partir de la función que ocupa en la Sociedad. Este persigue el mantenimiento de las condiciones mínimas de convivencia entre los seres humanos a partir de un de modelo de imputación construido desde la posición funcional del sujeto en la Sociedad (ámbito de competencia). Entonces, el Derecho Penal atribuirá únicamente responsabilidad penal a partir de la infracción a los deberes que llenan de contenido los ámbitos de competencia y no desde las “buenas intenciones” o desde la “búsqueda de superhéroes” a propósito de la asignación de funciones ajenas a la posición que ocupan a la Sociedad.

 

Siendo ello así, formulo la siguiente interrogante: ¿Cuáles son los deberes que llenan de contenido el ámbito de competencia de los abogados?

 

En primer lugar, el artículo 3° del Código de ética del Colegio de Abogados del Perú señala lo siguiente:

 

“La abogacía tiene por fin la defensa de los derechos de las personas y la consolidación del Estado de Derecho, la justicia y el orden social”. 

 

De esta manera, el dispositivo antes mencionado centraría la función (deber) de los abogados a la idea de Estado de Derecho. Entonces, debemos acudir a la fuente de nuestro ordenamiento jurídico (la Constitución Política) para poder entender el significado de esta vinculación.

 

Efectivamente, el artículo 1° de nuestra Carta Magna señala lo siguiente:

 

“El fin supremo de la Sociedad y el Estado es la dignidad de la persona”.

 

Si para el ordenamiento jurídico nacional la dignidad de la persona está por encima de la Sociedad y el Estado, debemos entender que esto no debe ser ajeno a la idea del Derecho Penal y sus criterios de imputación. Efectivamente, la dignidad entendida como el reconocimiento de los comportamientos como propios, y no como una categoría pre-jurídica, debe ser el objeto de la imputación.

 

Por esta razón, si el abogado y su función dentro de la Sociedad están sujetos a la idea de Estado de Derecho, y éste se funda a partir del ensalzamiento de la dignidad humana, entendida como la atribución de significado a su conducta (reconocimiento de comportamiento como propio), sus deberes se llenarán de contenido a partir de la posición funcional en la Sociedad.

 

Siendo ello así, el abogado tiene como deber la asesoría y/o patrocinio de acuerdo a los estándares que exige la ley, pero no irrogarse una función que escapa al espectro de sus deberes de acuerdo a su ubicación en la Sociedad, pues negaría la consolidación del Estado de Derecho a partir de la atribución de conductas que no se sujetan a la posición que ocupa en aquélla.

 

En el primer ejemplo, el abogado que recibe la consulta de su cliente de exponer el nivel contingencia que le representa la adquisición de un bien inmueble, advirtiendo que el mismo tiene aparentemente un origen ilícito. El deber del letrado es informar a su cliente el nivel de la contingencia, quien finalmente decidirá si adquiere o no el inmueble. De igual manera, el equipo de letrados que atiende la consulta de un cliente respecto a la exposición de riesgo de su empresa de fusionarse con otra, concluyendo que ésta tendría características de ser una off-shore, tendrán como deber exponer al cliente el nivel de riesgo que se encuentra sujeto de realizar tal conducta, pero no puede ser a su vez -en ambos casos- una especie de “colaborador” con la administración de justicia y, menos aún, un “persecutor” de la actividad diligente de su cliente, pues socavaría la relación que existe entre abogado y Estado de Derecho, la cual define la función que ocupa en la Sociedad, conforme a lo antes expuesto.

 

Asimismo, mantener una posición que exija conductas ajenas a la función que ocupa en la Sociedad, tiene como consecuencia una contradicción con lo recogido en el Acuerdo Plenario N° 03-2010, el cual afirma que la conducta de los abogados -en el marco de la actividad de la profesión- resulta neutral. Precisamente, no se puede afirmar por un lado que el abogado o letrados no tendrían participación criminal porque fue el cliente, quien luego de la exposición de la contingencia, adquirió el bien mueble o se fusiono con la otra empresa, no pudiendo regresar a la intervención del letrado, porque éste se mantuvo dentro de su rol o fue neutral (prohibición de regreso) y; por otro lado, se les exija conductas ajenas a sus deberes bajo sanción penal.

 

De lo antes señalado se evidencia que existe un manifiesto divorcio entre la dogmática penal y la política criminal en el tratamiento de la responsabilidad penal de los abogados, toda vez que los legisladores pretender regular sus conductas sin atender a la finalidad del Derecho Penal, prefiriendo trasladar la tarea de otros agentes (Fiscalía, Policía Nacional del Perú, entre otros) a los letrados. En este orden de ideas, hemos explicado que la obligación de reportar operaciones sospechosas no sólo es criticable desde el supuesto de afectación a derechos fundamentales, sino también desde la función del Derecho Penal.

 

Por todo lo expuesto, la tarea de los abogados de revelar operaciones sospechosas a la UIF resulta una quimera porque escapa a la posición funcional (deber) que ocupan en la Sociedad, siendo esta última la de revelar la contingencia a su cliente (due diligence) y no de evitar su realización a través de terceros (UIF/Fiscalía).

 

(*) Francisco Valdez Silva es abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Asociado penalista del Estudio CMS Grau.

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