En meses pasados, a propósito del derrame de más de 2500 barriles de petróleo del Oleoducto Norperuano, en la Quebrada de Cuninico, en el distrito de Urarina, en la provincia y en la región de Loreto, en junio del año 2014, la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Loreto declaró improcedente la demanda constitucional de cumplimiento presentada por las comunidades nativas kukamas de Cuninico, Nueva Esperanza, San Francisco y Santa Rosa, en el extremo en que se exigía cumplir con el ítem 4 del anexo 4 del Decreto Supremo No 081-2007-EM, que aprobó el Reglamento de transportes de petróleo a través de ductos, que establece la obligación del operador del oleoducto, en este caso de Petroperú, de iniciar un proceso de identificación de los afectados y de los daños y de compensarlos.

1. La tesis de la Jueza y de la Corte de Loreto: Naturaleza restitutiva y no indemnizatoria de los procesos constitucionales

El artículo 1 del Código Procesal Constitucional, es claro cuando dice que la finalidad de los procesos constitucionales de amparo es la restitución de derechos. Esto implica que no estamos ante un remedio procesal indemnizatorio. La razón es clara, el diseño normativo del amparo no permite un amplio debate probatorio, que permita identificar el daño y menos precisar el “quantum” de la reparación. Esta fue precisamente la tesis de la Jueza de Nauta, suscrita y confirmada por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Loreto. La consecuencia práctica es que se debe recurrir a un proceso civil, para obtener la reparación de las víctimas. Esto es, se debe recurrir a un proceso judicial de 5 a 8 años para obtener una reparación.

2. Afectados por contaminación no pueden sostener un proceso civil largo de indemnización

No obstante, sabemos que las comunidades nativas no solo han sido gravemente afectadas en sus derechos, como consecuencia del agua contaminada que toman, de los peces contaminados que comen, y de bañarse en agua contaminada , sino que carecen de los recursos económicos para solventar y sostener una defensa legal en el tiempo. Su principal actividad económica, que es la pesca, ha sido destruida. Todo esto se traduce, en la más absoluta indefensión y desprotección de las comunidades nativas afectadas por el mencionado derrame, lo cual resulta absolutamente incompatible e intolerable, en un Estado Social de Derecho, que reconoce en su artículo 1 de la Constitución, que la persona humana y su dignidad es el fin supremo se la sociedad y del Estado.

3. Hay una obligación legal de compensar a los víctimas de los derrames

Sostenemos que en el ítem 4 del anexo 4 del D. S. No 081-2007-EM, que aprobó el Reglamento de transportes de petróleo a través de ductos, hay un conjuntos de mandatos de cumplimiento obligatorio, que concretan y materializan el derecho a la reparación contenido en el artículo 15.2 del Convenio 169 de la OIT. En  efecto, se establece la obligación del operador del oleoducto, de iniciar un proceso de identificación de los afectados y de los daños y de compensarlos.

“4. Compensaciones

4.1 La compensación por los daños ocasionados debe ser adecuada y a la brevedad posible, para lo cual el operador deberá identificar a los afectados. Esta información será enviada a la OSINERGMIN.

4.2 El operador debe identificar y hacer un inventario de los daños ocasionados a terceros, propiedades y al medio ambiente dentro de un período de 15 días de la fecha del incidente. Esta información será entregada a la OSINERGMIN.

4.3 El operador deberá valorizar, para realizar las compensaciones, los daños ocasionados, esta valorización deberá comunicarse al OSINERGMIN. La compensación debe acordarse con los afectados, sin embargo, es potestad de los afectados solicitar el apoyo de la Defensoría del Pueblo para lograr un trato justo.

4.4 En caso de que no se logre un acuerdo entre el operador y algún afectado, éste podrá acudir al Poder Judicial.”

4. Los mandatos contenidos en el D.S. No 081-2007-MINEM cumplen con los requisitos para exigir su cumplimiento a través de un proceso constitucional de cumplimiento

Del ítem 4 del anexo 4 del D.S. No 081-2007-MINEM se pueden desprender los siguientes mandatos al operador Petroperú:

1er mandato: El operador (Petroperú) debe compensar a los afectados de forma adecuada y a la brevedad posible

 

2do mandato: El operador (Petroperú) debe identificar a los afectados

 

3er mandato: El operador (Petroperú) debe identificar y hacer un inventario de los daños ocasionados a terceros, propiedades y al medio ambiente

 

4to mandato: El operador (Petroperú) debe hacer esta identificación y este balance dentro de un período de 15 días de la fecha del incidente.

 

5to mandato: El operador (Petroperú) debe enviar la identificación y el balance de los daños a OSINERGMIN

 

6to mandato: La compensación debe acordarse con los afectados

 

7mo mandato: Es potestad de los afectados solicitar el apoyo de la Defensoría del Pueblo con la finalidad de lograr un trato justo

 

8vo mandato: En caso que no haya acuerdo se podrá acudir a un juez

Como podemos advertir, se trata de mandatos vigentes, ciertos, claros, no sujeto a controversia, incondicionales y de ineludible cumplimiento. En efecto, si se advierte los incisos 4.1 y 4.2 se constata que no se exige que haya una demanda civil de indemnización. Es más, el artículo 4.4 hace referencia a un proceso judicial solo en el caso que no haya acuerdo en la valorización realizada por Petroperú en cumplimiento de los artículos 4.1 y 4.2.

5. El derecho innominado al cumplimiento de las normas legales

El fundamento de esta demanda de cumplimiento que exige la reparación de las comunidades afectadas por el derrame de petróleo, es el derecho fundamental innominado al cumplimiento de las normas legales, reconocido en la STC No 00168-2005-PC. Según el TC, “conforme a los artículos 3°, 43.° y 45.° de la Constitución, el Tribunal Constitucional reconoce la configuración del derecho constitucional a asegurar y exigir la eficacia de las normas legales y de los actos administrativos. Por tanto, cuando una autoridad o funcionario es renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo que incide en los derechos de las personas o, incluso, cuando se trate de los casos a que se refiere el artículo 65.° del Código Procesal Constitucional (relativos a la defensa de los derechos con intereses difusos o colectivos en el proceso de cumplimiento), surge el derecho de defender la eficacia de las normas legales y actos administrativos a través del proceso constitucional de cumplimiento”. (STC No 00168-2005-PC, f.j. 9)

Añade el TC que “el acatamiento de una norma legal o un acto administrativo tiene su más importante manifestación en el nivel de su eficacia. Por tanto, así como el proceso de hábeas data tiene por objeto esencial la protección de los derechos a la intimidad, acceso a la información pública y autodeterminación informativa, el proceso de cumplimiento tiene como finalidad proteger el derecho constitucional de defender la eficacia de las normas legales y actos administrativos”. (STC No 00168-2005-PC, f.j. 10)

6. El cumplimiento del ítem 4 del anexo 4 del D. S. No 081-2007-EM concreta el derecho convencional a la reparación de los pueblos indígenas contemplado en el artículo 15.2 del Convenio 169 de la OIT

El derecho a la indemnización por daños ocasionados por actividades extractivas en el territorio de los pueblos indígenas, está reconocido en la última parte del artículo 15.2 del Convenio 169 de la OIT.

 “Artículo 15

[…]

2. […] los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades”.

 

Será el artículo 28 de la Declaración de las Naciones Unidas de los Derechos de los Pueblos indígenas, que no tiene fuerza normativa pero si interpretativa, el que precisará el contenido de este derecho:

“Artículo 28

1. Los pueblos indígenas tienen derecho a la reparación, por medios que pueden incluir la restitución o, cuando ello no sea posible, una indemnización justa y equitativa por las tierras, los territorios y los recursos que tradicionalmente hayan poseído u ocupado o utilizado y que hayan sido confiscados, tomados, ocupados, utilizados o dañados sin su consentimiento libre, previo e informado”.

De igual manera, en la emblemática sentencia Velásquez Rodríguez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se establecen las obligaciones del Estado cuando estamos ante una violación a los derechos humanos ocasionada por un particular, donde destaca de manera clara la obligación de reparar a las víctimas:

“166. La segunda obligación de los Estados Partes es la de «garantizar» el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención a toda persona sujeta a su jurisdicción.  Esta obligación implica el deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos.  Como consecuencia de esta obligación los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Convención y procurar, además, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparación, de los daños producidos por la violación de los derechos humanos”. (Párrafo 166)

 

7. El TC ha llamado la atención en la necesidad de reparar a los afectados por las actividades extractiva

De manera general, varias son las sentencias del TC que reconocen el derecho a la reparación[1]. Es más, el propio TC reconocerá que el derecho a la reparación “forman parte del repertorio constitucional”[2]. Quizá un buen ejemplo del reconocimiento del derecho a la reparación se la sentencia Cordillera Escalera, en relación con la violación al derecho a vivir en un medio ambiente equilibrado y adecuado a la vida. En ella sostuvo el TC que:

“El derecho al ambiente equilibrado […] En su dimensión prestacional, impone a los particulares y al  Estado tareas u obligaciones destinadas a conservar el ambiente equilibrado, las cuales se traducen, a su vez, en un haz de posibilidades. Esto no sólo supone tareas de conservación, sino también de prevención y evidentemente de reparación o compensación de los daños producidos”. (STC 03343-2007-PA/TC, f. j. 5)

De igual manera, el Tribunal Constitucional ha llamado la atención en la necesidad de reparar los daños generados por las actividades extractivas.  En efecto, el TC expidió una sentencia en el Caso Conga, en el cual establecía cuáles son los requisitos para que una actividad extractiva sea compatible con la Constitución (STC No 00001-2012-AI). Según este, «La inversión privada deseada por la Constitución”. El 3er requisito que exigía era precisamente, la obligación de reparar los daños ocasionados a la población, fruto de esta actividad extractiva. Según el TC debía “generar una reparación directa, justa y proporcionada, a las personas directamente afectadas”. El TC preciso:

«El punto iii) se dirige atender las situaciones en caso de la ocurrencia de daños contra terceros. En tal sentido, si la actividad empresarial genera daños estos no solo deben ser sancionado por la Administración, sino que deben generar una reparación directa, justa y proporcionada, a las personas directamente afectadas. Ello implica no solamente esperar, en virtud de la autonomía de la persona, a que demandas de indemnización sean interpuestas. Como la realidad lo ha demostrada en varias ocasiones, la desesperación de los ciudadanos, de la mano de otras circunstancias tales como bajos ingresos o desconocimiento de sus derechos, genera en ocasiones, que estos no hagan valer sus derechos en forma idónea. En tal sentido, es deber del Estado, brindar la estructura y presupuesto adecuado para que se brinde la orientación legal adecuada a fin de que los ciudadanos puedan ejercer sus derechos. Así, poner a disposición de los ciudadanos no solo información sino asistencia legal gratuita en los casos en donde los bajos ingresos de los pobladores así lo demande. Por su parte, los órganos jurisdiccionales tienen el deber de considerar los daños provocados de manera integral a fin de, si es que se determinara fehacientemente, ordenar el pago indemnizatorio proporcional a los daños sufridos”. (STC No 00001-2012-AI/Tc, f. j. 54)

8. El proceso de cumplimiento en favor del derecho a la reparación de los afectados por derrames solo procederá si el daño está acreditado de manera indubitable

En el caso del derrame de Cuninico en junio del año 2014, la responsabilidad administrativa ha sido reconocida por el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA), en el marco de un proceso administrativo sancionador contra Petroperú, cuya resolución fue confirmada en segunda instancia, por el Tribunal de Fiscalización Ambiental de OEFA. Esta decisión está contenida en la resolución No 844-2015-OEFA (http://www.oefa.gob.pe/?wpfb_dl=15555) de setiembre del año 2015. En ella encuentra responsabilidad en Petroperú, en el marco de un proceso administrativo sancionador, por no darle mantenimiento interno y externo al oleoducto Norperuano.  En aquella oportunidad OEFA concluyó lo siguiente:

“Incumplimiento del programa de adecuación y manejo ambiental – PAMA por no realizar las acciones de mantenimiento al Kilómetro 41+833 del Oleoducto Norperuano, generando daño real a la flora y fauna y daño potencial a la vida o salud humana; conducta que infringe el artículo 15 de la Ley 27446 – Ley del sistema nacional de evaluación del impacto ambiental y el artículo 29 del Reglamento de la ley 27446, aprobado mediante Decretos Supremo No 019-2009-MINAM”.

9. ¿Cuál sería el petitorio en una demanda de cumplimiento contra la falta de reparación a los afectados por los derrames de petróleo?

La tesis de la sentencia de la Jueza de Nauta y de la Sala Civil de Loreto, es que la compensación deberá ser exigida en un proceso judicial civil de responsabilidad extracontractual, donde existe la posibilidad de un amplio debate probatorio para precisar y probar los daños y fijar el monto. No obstante, lo que piden los demandantes en el caso de la demanda de Cuninico, no es que la jueza y luego la sala fije el monto de compensación, sino que este colegiado ordene a Petroperú  inicie y cumpla el procedimiento administrativo para identificar afectados y daños y proponer una reparación a los afectados, regulado en el D.S. No 081-2007-MINEM.

10. A manera de conclusión

Si bien el amparo es un proceso de restitución de derechos y no de naturaleza indemnizatoria, el proceso constitucional de cumplimiento, en el caso específico de derrames de petróleo, puede constituir una herramienta idónea para exigir el cumplimiento del ítem 4 del anexo del D.S. 08-2007-MINEM, que establece la obligación del operador del oleoducto, de dar compensación a los afectados por el derrame de petróleo. En el caso del derrame de Cuninico en junio del año 2014, y en el contexto de la precariedad de las comunidades nativas kukamas afectadas, el proceso constitucional de cumplimiento constituye la vía idónea para exigir la reparación de las comunidades afectadas por el derrame de petróleo. Ciertamente, en el proceso constitucional no se puede precisar el monto de la reparación pero si se puede ordenar iniciar el proceso de reparación.

(*) Juan Carlos Ruiz Molleda es abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con postítulo en Derecho Procesal Constitucional y estudios concluidos en la Maestría en Derecho Constitucional en la misma casa de estudios. Es coordinador del Área de Litigio Constitucional del Instituto de Defensa Legal y profesor en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y la Universidad Antonio Ruiz de Montoya.