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Carmen y Félix son pareja desde hace más de catorce años y durante todo ese tiempo vivieron junto con Alicia, hija de Carmen. Ahora Félix quiere adoptar a Alicia, para quien ha sido un padre desde que ella tenía año y medio. 

José y Gabriela viven junto con sus hijos menores de edad y Cinthia, la sobrina de Gabriela. Son muchos años ya que forman todos ellos una familia, en los que Cinthia ha sido tratada como hija y hermana. Por ello la pareja desea adoptarla y ella también está de acuerdo. 

Son dos casos de familias no matrimoniales, que reflejan la realidad de un gran número de parejas que quieren que el Derecho reconozca la relación paterno-filial existente ya en los hechos. 

Hasta hace poco se encontraba cerrada la vía legal para lograr que esta vivencia como padre e hija pudiera formalizarse en una adopción. Pero con la modificación del artículo 22 del Código Civil, se resolvería, por lo menos, el primer caso. 

Antes, tenía que haber matrimonio para que la adopción del hijo de la pareja opere sin que se pierda el vínculo materno o paterno. Ahora, en cambio, se permite que el hijo de uno de los concubinos sea adoptado por el otro, y que lleve como primer apellido el del padre adoptante y como segundo el de la madre biológica o, el primer apellido del padre biológico y el primer apellido de la madre adoptante, según sea el caso. 

El concubino, entonces, podría adoptar al hijo de su pareja, sin que se rompa el vínculo materno. Lo mismo ocurriría con el vínculo paterno, si fuera la concubina la adoptante. 

La duda surge en torno a la posibilidad de que ambos convivientes puedan adoptar cuando ninguno de ellos tenga vínculo biológico filial con el adoptando, ya que la modificación del Código Civil se refiere solo al caso de que es solo una persona el o la adoptante.

La misma norma, sin embargo, despeja tal duda, ya que solo permite la adopción por dos personas siempre que estas estén casadas. En efecto, el artículo 382 del Código Civil dispone que “nadie puede ser adoptado por más de una persona, a no ser por los cónyuges”. 

En contra de esta conclusión, la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema en la Consulta N° 1638-2011-Huaura, consideró que dicho artículo es inconstitucional. 

En el caso concreto, se tuvo en consideración que la menor se encontraba al cuidado de los convivientes por más de dos años, en virtud de una medida de colocación familiar. Resulta conveniente entonces recordar lo dispuesto en el artículo 128 del Código de los Niños y Adolescentes, que hace valer la vivencia de dos años para la adopción por excepción. 

Esto indica que la jurisprudencia ha sido mucho más creativa que el propio legislador, al superar las limitaciones a la adopción, que solo afectan el interés superior del niño de contar con una familia. 

Y, en efecto, se dejó de aplicar la limitación legal, por su contraposición con estos criterios previstos no solo en la Constitución, sino también en Tratados internacionales de los que el Perú es parte, y que garantizan la protección del niño y del adolescente.