No pueden ser indefinidas las condiciones de conducta impuestas a las empresas eléctricas que se hayan fusionado, sino que deben ser evaluadas periódicamente. En efecto, en caso Indecopi haya sujetado la aprobación de una operación de concentración empresarial en el Sector Eléctrico al cumplimiento de una condición de conducta, deberá entenderse que dicha restricción deberá estar asociada a un horizonte temporal. 

Por lo tanto, la autoridad competente deberá revisar periódicamente las características y el entorno competitivo del mercado, a efectos de determinar si resulta pertinente o no mantener la restricción impuesta.

Así lo ha establecido la Resolución N° 0623-2014-SDC-INDECOPI, emitida por la Sala Especializada en Defensa de la Competencia del Tribunal del Indecopi, publicada el sábado 1 de noviembre en el diario oficial El Peruano. Dicho precedente interpreta los alcances de la aplicación del artículo 5 de la Ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Eléctrico, Ley N° 26876.

Asimismo se establece que, sin perjuicio del precedente, las empresas puedan solicitar cuando lo estimen pertinente, la revocaciones de las condiciones impuestas. Para ello, deberán identificar el cambio de circunstancias que se haya producido que ameritaría el levantamiento de las condiciones establecidas. Esto último en aplicación de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley  N° 27444.

Control de fusiones en el sector eléctrico

En el sector eléctrico el Estado puede imponer condiciones o restricciones a las operaciones de concentración empresarial. Así, el art. 4 de la Ley N° 26876 establece que antes de realizar actos de concentración en las actividades de generación y/o de transmisión y/o de distribución de energía, deberá solicitarse la autorización previa de la Comisión de Libre Competencia del Indecopi. Sin dicha aprobación, no podrá realizarse ninguna fusión. 

El artículo 5 de dicha norma establece que si de la investigación o del procedimiento respectivo resultará que los actos de concentración pudiesen tener como efecto el disminuir, dañar o impedir la competencia y la libre concurrencia, la Comisión de Libre Competencia o el Tribunal de Defensa de la Competencia, en su caso, podrán imponer restricciones con el objetivo de garantizar un adecuado nivel de competencia una vez realizado el acto de concentración.

Dichas condiciones pueden ser de dos tipos: el primero referido a remedios estructurales, que normalmente están asociados a la venta de activos, y el segundo referido a remedios de conducta, que por lo general limitan a las libertades económicas de las empresas. Es respecto a este último tipo de condiciones que el Tribunal del Indecopi ha dictado este reciente precedente vinculante.