Uno de los términos jurídicos menos entendidos en el ámbito nacional, qué duda cabe, es “precedente”. Allí, legislación, jurisprudencia y doctrina tienen responsabilidad compartida, sobre todo la última, la cual –salvo honrosísimas excepciones– parece dar por sentado su significado evitando definirlo, y cuando lo hace, yerra dramáticamente.

“Precedente” significa abstracción de las razones contenidas en la justicación de una decisión. Esas “razones” (ratio decidendi) están compuestas, de forma inescindible, por hechos y su solución jurídica. Hechos y derecho, en el precedente, son dos caras de la misma moneda. Por ello, nuestros plenos casatorios no son más que sentencias que narran un caso y que terminan en máximas jurisprudenciales vinculantes, que, muchas veces, no tienen mayor sustento en el material fáctico seleccionado.

El legislador de 1993, cuando creó la así llamada “doctrina jurisprudencial vinculante”, tampoco sabía lo que era un precedente. Las consecuencias las sufrimos ahora: seis plenos casatorios que coadyuvaron mucho menos de lo que deberían para la unidad de la interpretación del derecho infraconstitucional. La idea es precisamente que los jueces que deben identificar y aplicar el precedente (por estar vinculados a él, debido a la competencia del órgano que expide la decisión) sepan cómo replicarlo a casos semejantes mediante analogía u otra técnica. Allí está la riqueza del trabajo con el case law. Esto, en nuestro país, sencillamente se ignora.

En ese sentido, la propuesta de modificación del artículo 400 del CPC, contenida en el texto sustitutorio aprobado por la Comisión de Justicia y DD. HH., insiste en el mismo equívoco. Peor aún: lo acentúa. Los errores del nuevo texto son incontables; aquí mencionaré dos de ellos.

El nuevo inciso 1 dice: “La Corte Suprema puede identicar entre los considerandos de la sentencia un fundamento jurídico y otorgarle la calidad de doctrina jurisprudencial”. El desprecio por los hechos está consumado: no es que la ratio decidendi esté en “un considerando” sino en el núcleo de la decisión, a partir del material fáctico trabajado y de la solución jurídica dada para resolver el caso.

El nuevo inciso 2 dice que una “doctrina jurisprudencial vinculante” deviene en “precedente judicial” cuando se den tres pronunciamientos consecutivos… pero solo si los jueces supremos así lo desean. En efecto: se dice que la Corte Suprema “puede otorgarle valor de precedente judicial”. O sea, el stare decisis horizontal (vinculatividad para la propia Suprema) queda seriamente comprometido porque nuestros jueces no se sentirán obligados a respetar sus propios criterios. Exactamente como ocurre ahora.

Si lo que realmente queremos es una Corte Suprema cada vez menos preocupada por el caso concreto y más interesada en uniformizar la interpretación del derecho infraconstitucional, entonces se debe trabajar con hechos y aspirar a que de toda decisión se pueda extraer un precedente vinculante son aspectos de la más imperiosa necesidad. Y este proyecto de reforma, en este aspecto, va a contracorriente