Para que se activen estas facultades la norma exige la concurrencia de tres requisitos: (i) La comisión flagrante de un delito; (ii) Que el delito de que se trate sea sancionado con pena superior a los cuatro años de privación de libertad y; (iii) Que el acceso a los datos de geolocalización constituya un medio necesario para la investigación de dicho delito. 

La Policía Nacional debe informar de la existencia de estos requisitos al Ministerio Público de manera concurrente a la solicitud de acceso a los datos de geolocalización. Dentro de las 24 horas siguientes de dicha comunicación deberá remitir al Fiscal correspondiente un informe en el que se sustente el requerimiento de los datos. A su vez, dentro de las siguientes 24 horas de recibido el referido informe, el Fiscal deberá solicita al Juez la convalidación de dicha solicitud.  

La norma en estricto, autoriza una injerencia en el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones privadas, y tiene el claro propósito de incrementar las capacidades operativas y tecnológicas de la Policía Nacional, para perseguir la comisión de delitos en situación de flagrancia, en los que se utilizan o se ven inmersos teléfonos móviles o dispositivos electrónicos de naturaleza similar. No está en cuestión que los datos de geolocalización de equipos móviles forman parte del referido derecho fundamental.

El principal cuestionamiento que algunos especialistas han formulado a esta norma es su supuesta inconstitucionalidad. Se sostiene que al prescindir de la autorización judicial previa para el acceso policial a los datos de geolocalización, la norma infringe el inciso 10) del artículo 2° de la Constitución. Esta norma constitucional reconoce el derecho de toda persona al secreto e inviolabilidad de sus comunicaciones privadas y establece que las mismas o sus instrumentos sólo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del Juez, con las garantías previstas por la ley.

El cuestionamiento parece convincente pero adolece de problemas de interpretación que lo tornan en un mal argumento para cuestionar la constitucionalidad de la medida limitativa. En primer lugar, la citada norma constitucional no prohíbe que se limite el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones sin intervención judicial previa, en situaciones de flagrancia delictiva. Esto es, en supuestos en los que surge la necesidad de adoptar una medida urgente e idónea para proteger un conjunto de derechos que, luego de un elemental juicio de ponderación, claramente deben prevalecer. Nos referimos a la vida, libertad, integridad física o el patrimonio, frente al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones. 

Simplemente, la Constitución no regula este claro supuesto de conflicto de derechos fundamentales – tampoco lo hace el artículo 230º del Código Procesal Penal – que es precisamente en el que se coloca el Decreto Legislativo N° 1128 para establecer el acceso policial directo e inmediato a los datos de geolocalización, sin intervención judicial previa. Y la razón por la que la Constitución no regula este caso, antes que a una prohibición en sentido estricto, obedece a obvias razones históricas relacionadas con la imposibilidad de prever todos los impactos posibles del desarrollo de las tecnológicos de la comunicación e información con la vigencia de otros derechos fundamentales. 

Los referentes históricos de la regulación constitucional del secreto e inviolabilidad de las comunicaciones privadas han sido las comunicaciones postales, telegráficas y telefónicas fijas a través de cables. La posibilidad de enfrentar situaciones de flagrancia delictiva, a partir de la localización geográfica inmediata de equipos de telefonía móvil o dispositivos electrónicos de naturaleza similar, es relativamente nueva. Carece entonces de fundamento razonable sostener que la Constitución ha optado por exigir la intervención judicial previa incluso frente a la necesidad inminente de limitar el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones a través de la localización de equipos de telefonía móvil, en situaciones de flagrancia delictiva. 

Tampoco existe fundamento razonable para sostener que ante la ausencia de regulación constitucional antes advertida, no se pueda optar por una solución similar a la que la propia Constitución brinda a derechos que, dada su naturaleza, si resultaba previsible desde siempre que se vieran inmersos en situaciones de conflicto como consecuencia de flagrancia delictiva. Es el caso de la libertad personal y la inviolabilidad del domicilio, cuya limitación sin autorización judicial previa es permitida en situaciones de flagrancia delictiva. No encontramos razones para que en el caso del derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones la solución sea distinta.      

No debemos perder de vista que las situaciones de flagrancia delictiva suelen ser manifestaciones concretas de conflictos de derechos fundamentales, en las que la protección de los derechos de los agresores o de las personas cuya actuación constituye fuente de peligro para otros derechos, decae ante la necesidad de proteger los derechos amenazados por ellos. Así, nadie puede exigir expectativas legítimas de protección de sus derechos, cuando los mismos son utilizados como medios comisivos para cometer delitos o cuando su limitación viene impuesta por la necesidad urgente de preservar la vigencia de otros derechos en situación de conflicto como la vida, la libertad o la integridad y que como consecuencia de un juicio de ponderación deben prevalecer. 

La manifestación emblemática de esto ocurre precisamente en el Derecho Penal a través de las denominadas causas de justificación vinculadas con situaciones de necesidad, como el caso de la legítima defensa o el estado de necesidad en sentido estricto. Ambas instituciones operan como cláusulas generales que, ante determinadas circunstancias, autorizan la lesión de derechos, incluso por parte de terceros, para preservar la vigencia de la vida, la integridad, la libertad u otros bienes jurídicos. Se trata sin duda de supuestos en los que reglas de prohibición de la máxima importancia para la convivencia social como las contenidas en los tipos penales, son vencidas o decaen cuando entran en conflicto con la necesidad de proteger la vida, la integridad, la libertad u otros bienes jurídicos, ante agresiones ilegítimas o situaciones de inminente peligro.      

De ahí que no sea desacertado calificar al Decreto Legislativo N° 1182 como una norma que regula supuestos específicos de legítima defensa y estado de necesidad (cuando sea imposible la imputación subjetiva de la situación de riesgo). ¿Acaso el acceso a datos de geolocalización sin autorización judicial previa, en supuestos de legítima defensa o estado de necesidad, ambos en beneficio de terceros, es inconstitucional?  

El segundo aspecto que no toman en cuenta los críticos de la constitucionalidad de Decreto legislativo Nº 1182, es que la medida limitativa que contempla es de baja intensidad o de injerencia menor, y recae sobre un aspecto no sensible, periférico o secundario del derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones. Así, se permite el acceso únicamente a los datos de geolocalización aproximada de los equipos telefónicos o dispositivos electrónicos similares, que dicho sea de paso ya son generados por las empresas concesionarias. No se trata entonces, como algunos equivocadamente sostienen, que la norma autoriza la interceptación del contenido de las conversaciones telefónicas u otros aspectos sensibles de la denominada meta-data, como los números telefónicos a los que se llaman desde un equipo móvil. El secreto e inviolabilidad de las comunicaciones es un derecho que por su naturaleza y contenido, admite limitaciones graduables o de distinta intensidad.   

De ahí que, puesto en situaciones de conflicto con los derechos a la vida, libertad o integridad, como consecuencia de flagrancia delictiva, este aspecto del derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones sea tendencialmente vencible o derrotable luego de un juicio de ponderación. 

Un tercer problema de argumentación que revelan algunas críticas a la norma, es que la asimilan a casos del Derecho comparado de espionaje masivo a través de escuchas telefónicas clandestinas, imputadas a cuerpos de inteligencia y que, por lo mismo, fueron declarados inconstitucionales o desactivados por ilegales. Ciertamente, no se trata ni por asomo del mismo supuesto que nos ocupa, por lo que no corresponde tampoco realizar comparaciones como si se tratasen de casos similares.    

En cuarto lugar, conviene llamar la atención que se deja de lado un aspecto crucial en el análisis de la norma. Se trata de su compatibilidad con los criterios establecidos tanto por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos como por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, para limitar derechos fundamentales. Conforme a estos Altos Tribunales, los derechos fundamentales admiten restricciones legítimas que deben cumplir con las siguientes exigencias: (i) Que se encuentren previstas en una ley; (ii) Que persigan un fin legitimo; (iii) Que la limitación no incurra en desproporción y; (iv) Que la limitación cuente con suficientes controles que eviten su uso arbitrario. Como ha quedado expuesto, la norma cumple con todas estas exigencias y sólo cabría enfatizar que no se excluye la participación del Ministerio Público y el Poder Judicial, sino que simplemente se establece en control Fiscal y Judicial inmediatamente posterior. 

La norma sin duda puede ser mejorada a efectos de dotarla de mayores garantías o controles, o para aclarar o abundar en algunos aspectos como el de la destrucción de la información obtenida de solicitudes no convalidadas judicialmente. Sin embargo, no existen razones para reputarla inconstitucional.