A escasos días de haber retrocedido cinco ubicaciones en el ranking Doing Business 2016 –ocho en el indicador de apertura de empresas– elaborado por el Banco Mundial y que mide el clima para hacer negocios en los países, el 4 de noviembre se promulgó la Ley N° 30354 que modifica la Ley General de Sociedades (LGS) al incorporar el artículo 152-A e incluir un párrafo adicional al artículo 170 en lo relativo al nombramiento de directores y la certificación notarial de las actas societarias, y que ponen al Perú en una posición incluso menos competitiva.

Nombramiento de directores

El nuevo artículo 152-A de la LGS dispone que la aceptación del cargo de director (titular, alterno o suplente) nombrado por la junta general de accionistas o designado en la minuta de constitución de la sociedad debe ser expresa, por escrito y con firma legalizada ante notario o juez para su inscripción registral. Ello consiste una excepción a la regla general prevista en el artículo 14 de la LGS que prevé que el nombramiento de los administradores o representantes de las sociedades surte efectos desde su aceptación expresa o tácita (esto es, cuando las personas desempeñan dicha función).

El objetivo de esta modificación fue, por un lado, evitar que “directores-testaferros” eludan su responsabilidad en procesos penales seguidos contra empresas investigadas por narcotráfico o por lavado de activos, al sostener que no aceptaron su designación y, por el otro, que terceros nombrados sin su conocimiento se vean implicados en estos procesos, según lo señalado en el proyecto de ley respectivo.

Si bien lo dispuesto genera una mayor seguridad jurídica, esta es excesiva e ineficiente, puesto que genera más formalidades, gastos y demoras para las empresas (en particular para el nombramiento de directores extranjeros, quienes tendrán que enviar su aceptación expresa legalizada y apostillada, para ser traducida oficialmente, de ser el caso). La reforma o cambio de criterio debió venir desde el Derecho Penal, toda vez que los terceros siempre estuvieron protegidos; la responsabilidad de los directores depende de su actuación -que denota aceptación-, por lo que más allá de la formalidad del nombramiento, el juez y el fiscal deben analizar si el director se comportó como tal y participó de los hechos delictivos.

Certificación notarial de las actas societarias

Por otro lado, el nuevo párrafo del artículo 170 de la LGS establece que un notario podrá estar presente en las sesiones de directorio y certificar la autenticidad de los acuerdos adoptados, los cuales podrán ser ejecutados de inmediato por mérito de la certificación, no siendo necesario esperar a la firma del acta por los directores designados para tal efecto. Asimismo, la norma dispone que la certificación notarial de las actas de junta general de accionistas y de directorio da mérito a la inscripción de los acuerdos (sin necesidad de mediar las demás formalidades previstas en la LGS).

No es claro si lo segundo exime al acta certificada notarialmente de la certificación del gerente general dispuesta en el Decreto Supremo N° 006-2013-JUS. Consideramos que el nuevo artículo de la LGS primaría sobre el referido decreto supremo y no sería necesaria la certificación del gerente general, toda vez que el acta ya contaría con la seguridad que brinda la certificación notarial.

El fin de esta reforma, como lo señala su proyecto de ley, fue fortalecer el dinamismo de las empresas. Al respecto, si bien la norma genera cierta eficiencia y seguridad, no implica una diferencia sustancial en la facilidad de ejecutar los acuerdos societarios; primero porque si bien hasta la fecha la presencia del notario en el directorio no se encontraba prevista expresamente en la LGS –a diferencia de la junta general de accionistas– era una práctica común respaldada por el Decreto Legislativo del Notariado y el Tribunal Registral; y, segundo, porque en virtud de esta norma, el notario ya se encontraba habilitado para elaborar actas de juntas generales de accionistas y de sesiones de directorio, que son instrumentos públicos materia de inscripción.

Por ende, el balance de la nueva ley que modifica la LGS es negativo, al generar mayores cargas y pocas eficiencias para las empresas.

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(*) Mariano Peró Mayandía es abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asociado del Estudio Miranda & Amado desde el año 2012, su práctica profesional se centra en el área de fusiones y adquisiciones y en la asesoría legal en asuntos comerciales y corporativos.