Luego de la publicación de la Ley Nº 30425, que permite a los afiliados a las Administradoras de Fondo de Pensiones (AFP) retirar hasta el 95.5% de sus fondos de pensiones al cumplir los 65 años, la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS) difundió este martes 26 de abril un manual de procedimiento operativo para los interesados en acceder al beneficio.

No obstante, el Ejecutivo ha afirmado que evalúa presentar una acción de inconstitucionalidad en contra de la norma. Sobre el particular, el abogado socio del Estudio Echecopar, Samuel Abad, explica que “la ley aprobada por el Congreso presenta problemas de constitucionalidad en la medida que permite que las personas pierdan, como consecuencia del retiro casi total de su fondo, el derecho de contar con una pensión. Considero que esta ley debilita el derecho previsional y privilegia una libertad absoluta sobre el derecho a la pensión”.

Y es que, según explica, la norma debió permitir el retiro de los aportes acumulados tan solo bajo excepciones como la enfermedad grave. “Hacerlo de manera totalmente libre y sin explicación alguna, me parece desproporcionado y no garantiza el derecho universal y progresivo a la seguridad social. Otro supuesto que hubiera podido permitir el retiro sería cuando la persona no va a obtener una pensión mínima, es decir, cuando fuera a obtener una suma mensual irrisoria”, afirma Abad.

Por su parte, el también constitucionalista Aníbal Quiroga sostiene un razonamiento distinto. “La norma me parece técnicamente mala e innecesaria, pero no inconstitucional porque no viola ningún artículo de la Constitución. Lo que indica la Constitución es que los sistemas pueden ser mixtos, privados o estatales y es la ley la que regula su eficacia. La ley queda a discrecionalidad del legislador, por lo que la Constitución solo exige el cumplimiento de la ley. Nada ha sido transgredido”, explica.

Al ser consultado sobre el argumento de que la ley pone en riesgo la intangibilidad de los fondos, Quiroga señala que “existe una interpretación equivocada sobre la intangibilidad. La reserva es intangible para terceros, pero no para el dueño de los aportes. Disponer de los aportes para ponerlos en garantía, significa que el afiliado está buscando la rentabilidad de esos aportes. Por otro lado, si los fondos son intangibles, ¿por qué las AFP negocian o juegan a la bolsa con ellos? ¿Por qué las AFP sí pueden arriesgar la rentabilidad de los fondos de los afiliados y los afiliados son cuestionados por administrarlos o ponerlos en garantía?”.

Sin embargo, Samuel Abad defiende la postura de que el ahorro previsional no debe ser tan libre. “El ahorro previsional y el ahorro en una cuenta bancaria tienen finalidades distintas. En el primer caso, un Estado social y democrático de derecho interviene estableciendo un «ahorro forzoso» porque busca garantizar el derecho a la pensión de las personas. Sobre este punto, Quiroga rechaza la idea de que el sistema previsional desaparecerá. “El mecanismo de ahorro continuará de forma obligatoria hasta que el afiliado cumpla 65 años. No es válido afirmar que el sistema desaparecerá o que se violaría el Derecho previsional. La contradicción está en que vivimos con un modelo de libre mercado en el que las AFP pretenden seguir manejando un mercado cautivo”, advierte Quiroga León.

Como se conoce, la norma también faculta a los afiliados no jubilados a utilizar hasta el 25% de sus aportes en garantía de la cuota inicial de una primera vivienda. “Ahí operaría un balance entre el derecho a la vivienda y el derecho a la pensión. Esa sería una excepción que, en mi opinión, podría justificarse. Respecto al derecho de acceso a la pensión pueden existir y validarse excepciones siempre que se justifiquen, es decir, tengan sustento razonable y proporcional. Una libertad total no resulta la medida más adecuada”, señala Samuel Abad. “Si una persona va a cambiar parte de su dinero por su primer inmueble, entonces va a adquirir mayor rentabilidad que lo generado en intereses. Eso es completamente válido, al igual que los otros beneficios de la norma”, explica Quiroga.

Finalmente, ambos especialistas coinciden en que el sistema pensionario ya era defectuoso antes de publicada la ley y que el problema real es el de su limitada cobertura. Abad indica que “se trata de una ley ‘parche’, coyuntural y dictada en un contexto electoral. Lo que debió plantearse es una reforma integral del sistema pensionario y, ciertamente, del régimen privado de pensiones”. A su turno, Quiroga precisó que “debe existir un sistema atractivo en el que el afiliado gane junto a la AFP con pensiones dignas y confíe en que sus ahorros no van a perder rentabilidad. El sistema ha sido abusivo para el afiliado a favor de las AFP. Esta norma populista, que es muy mala, es principal consecuencia de ese abuso y distorsión del mercado”.