En el IX Pleno Casatorio se discute si es posible analizar, dentro del proceso de otorgamiento de escritura pública, la validez del acto respecto del cual se demanda el otorgamiento de la formalidad. Hay un tema que, si bien no encaja exactamente dentro del supuesto del IX Pleno, sí se encuentra vinculado con el mismo y por su relevancia en el tráfico económico merece un análisis particular: si soy acreedor y cuento con una minuta de constitución de hipoteca a mi favor pero mi deudor se niega a firmar la escritura pública (lo cual me imposibilita inscribir mi garantía), ¿puedo demandarlo judicialmente?

En principio el artículo 14012° CC es claro: las partes pueden demandarse el otorgamiento de la escritura pública siempre que ésta no constituya un requisito de validez del acto. Por ejemplo, si cuento con una minuta de donación de inmueble no podré demandar al donante para que firme la escritura pública, en tanto ésta constituye un requisito de validez de la donación[1].

Para el caso de la hipoteca, entonces, todo dependerá de si el CC exige como requisito de validez que el contrato se suscriba por escritura pública. El artículo 1098 CC es muy claro en ese sentido: “La hipoteca se constituye por escritura pública, salvo disposición diferente de la ley”.

Téngase en cuenta que cuando la norma hace referencia a la “hipoteca” no se refiere al derecho real de hipoteca, sino al contrato mediante el cual se constituye la hipoteca. Para que no queden dudas, comparemos esta norma con su homóloga en el caso de la anticresis): “El contrato se otorgará por escritura pública, bajo sanción de nulidad, expresando la renta del inmueble y el interés que se pacte” (art. 1092 CC). Aquí sí se hace referencia explícita al “contrato de anticresis”, de lo cual sistemáticamente podemos entender que aun cuando el 1098 CC no mencione expresamente al “contrato” de hipoteca”, sí se refiere al mismo.

La diferencia entre ambas normas consiste en que para la anticresis se exige que el contrato se suscriba por escritura pública “bajo sanción de nulidad”, lo que no sucede con la hipoteca. ¿Qué pasa entonces si la hipoteca se firma sólo en minuta? El artículo 144 CC señala que “Cuando la ley impone una forma y no sanciona con nulidad su inobservancia, constituye sólo un medio de prueba de la existencia del acto” (Artículo 144).

Conclusión, como el CC exige que el contrato de hipoteca se celebre por escritura pública pero no sanciona dicho incumplimiento con nulidad, dicha formalidad no es un requisito de validez, por lo cual el acreedor sí podrá demandar a su deudor y viceversa (aun cuando esto último resulte poco probable) para que firme la escritura pública y así poder inscribir la garantía.

¿Por qué razón me estoy empeñando en demostrar algo que aparentemente es obvio? El problema lo genera el artículo 1099, que exige como requisito de “validez de la hipoteca” su inscripción en el Registro. Si la hipoteca necesita de inscripción para ser válida eso significa que sí tiene una formalidad solemne (y esta inscripción presupone contar con escritura pública). ¿Pero qué acaso no acabamos de decir que el 1098 CC no impone la escritura pública como formalidad solemne? Si se sostiene que el 1099 CC regula a la inscripción como un requisito de validez del contrato de hipoteca, se generaría una contradicción con el 1098 CC. Para evitar ello (argumento de la coherencia de la disciplina normativa) debemos interpretar que el 1099 CC no regula al “contrato de hipoteca” sino al derecho real de hipoteca, por lo que la “inscripción” no sería un requisito de validez del contrato de hipoteca sino uno de existencia del derecho real de hipoteca (es decir, mientras el contrato de hipoteca no se inscriba será plenamente válido, pero el acreedor no será titular aún de ninguna garantía).

Considero útil analizar las normas que regulaban a la prenda para sustentar mejor mi posición (prenda e hipoteca entraron en vigencia en simultáneo por lo que la misma racionalidad motivó la regulación de ambas garantías).

El artículo 1058 CC señalaba como “requisitos para la validez de la prenda”:

“1.- Que grave el bien quien sea su propietario o quien esté autorizado legalmente.

2.- Que el bien se entregue física o jurídicamente al acreedor, a la persona designada por éste o a la que señalen las partes, sin perjuicio de lo dispuesto en la última parte del artículo 1059”.

El artículo 1059 CC establecía que tratándose de la entrega jurídica, “la prenda sólo surte efecto desde su inscripción en el registro respectivo”. Es decir, la inscripción (para el caso de la prenda con entrega jurídica) no era un requisito de validez del contrato de prenda sino más bien un requisito de existencia del derecho real de prenda.

Entonces, el 1058 CC hablaba incorrectamente (al igual que el 1099 CC) de “requisitos de validez de la prenda”, porque en verdad no estaba regulando nada vinculado al “contrato” de prenda. Y a tal punto era así que en una norma a parte se regulaba el único requisito de validez (esta vez sí) del contrato de prenda:

Artículo 1062 CC.- “El documento en que consta la prenda debe mencionar la obligación principal y contener una designación detallada del bien gravado”.

Comparemos la regulación de la prenda con la de la hipoteca: en la prenda se reguló por separado los requisitos de validez del contrato (1062 CC) de los requisitos de existencia del derecho real (1058 inciso 2), algo que la hipoteca ha hecho en una sola norma (1099 CC). Esta bifurcación en el caso de la prenda permite apreciar que sólo cuando se hablaba de la obligación garantizada (1062 CC) se regulaba verdaderamente un elemento de validez del contrato de prenda (objeto), mientras que cuando se hacía referencia a la inscripción (1058 CC) se estaba regulando un requisito de existencia del derecho real.

El problema con la hipoteca es que al haberse regulado todo en un mismo artículo (1099) bajo el denominador común de “ “requisitos de validez de la hipoteca”, puede llevar a algunos a no distinguir en dicha norma los “elementos de validez del contrato de hipoteca” (inciso 2 del artículo 1099), los “elementos de eficacia del contrato de hipoteca (inciso 1 del artículo 1099, que exige que el contrato lo celebre el propietario del bien: si lo celebra un no propietario, el acto no será inválido, sino ineficaz) y los “elementos de existencia del derecho real de hipoteca” (inciso 3 del artículo 1099).

La prenda hoy está muerta, pero exhumarla (jurídicamente hablando) nos ha servido para confirmar que en el caso de la hipoteca el art. 1099 CC no exige la inscripción como elemento de validez del contrato, sino como requisito de existencia del derecho real. El contrato de hipoteca, entonces, no exige como formalidad solemne la escritura pública. Acreedores con minuta, adelante, ¡a demandar la firma de su escritura pública!