El divorcio por causal de separación de hecho procede si uno de los cónyuges se retira voluntariamente del hogar. El Código Civil exige que esta separación sea por un periodo ininterrumpido de dos años (en caso no tener hijos menores de edad) y, además, quien se retire lo haya hecho de forma voluntaria. En ese sentido, no procederá dicha causal si el cónyuge salió del hogar obligado por un mandato judicial recaído en un proceso de violencia familiar.

Este criterio fue expuesto por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema, al resolver la Casación Nº 1737-2015-Tacna (publicada en el diario oficial El Peruano del 30/05/16).

Veamos el caso: una mujer interpuso demanda de divorcio por causal de separación de hecho en contra de su cónyuge. Sostuvo que la relación sentimental con su pareja siempre fue tormentosa ya que, por muchos años, tuvo que soportar infidelidades y maltratos físicos, conducta que culminó con un mandato judicial que ordenó el retiro del hogar del demandado por el motivo de violencia familiar. El demandado no contestó a la demanda y fue declarado rebelde.

El Juez del Segundo Juzgado de Familia de la Corte Superior de Justicia de Tacna declaró fundada la demanda de divorcio y disuelto el matrimonio. Sostuvo que si bien es cierto que el demandado no se retiró del hogar por decisión propia sino por una orden judicial, también es cierto que, al momento que pudo optar por regresar al hogar, no lo hizo, demostrándose así que no quería seguir viviendo con la demandante.

El demandado apeló la decisión del juez de primera instancia y afirmó que no se había retirado del hogar por su voluntad sino por orden judicial, y que ha expresado su deseo de regresar a vivir con su familia, pero que la demandante se niega a hacer vida en común.

La Sala Superior de Justicia de Tacna revocó la sentencia de primera instancia y reformándola declaró infundada la demanda de divorcio. Afirmó que el emplazado no tuvo la voluntad de sustraerse de su obligación marital, acreditándose la ausencia del elemento subjetivo, indispensable para la configuración de la causal de separación de hecho.

La Corte Suprema declaró infundado el recurso de casación presentado por la demandante. Señaló que, a pesar de la existencia de una función tuitiva en este tipo de procesos, en el caso concreto no puede aplicarse. Sostuvo que pese a la concurrencia de todos los supuestos de divorcio por causal de separación de hecho, no ocurrió lo mismo con el elemento subjetivo, pues se advirtió que el retiro del hogar conyugal del demandado fue por mandato judicial, y fue la propia demandante quien se opuso al reingreso de su esposo a la casa conyugal.

Casación Nº 1737-2015-Tacna