“En la última década, ningún método anticonceptivo ha sido objeto de tantos y tan encendidos debates como la Anticoncepción Oral de Emergencia. Al mismo tiempo, ningún método anticonceptivo es de tanta importancia para la salud pública y para garantizar los derechos reproductivos de las mujeres como la Anticoncepción Oral de Emergencia.” – Fiorella Ramirez H.

El 16 de octubre de 2009, el Tribunal Constitucional emitió la sentencia recaída en el Expediente N° 02005-2009-PA/TC (en adelante, sentencia AOE, la que, bajo la consideración de “duda razonable”, prohibió la distribución gratuita del anticonceptivo oral de emergencia (en adelante, AOE), conocido también como ‘píldora del día siguiente’, en los centros de salud públicos, mas no restringió su venta en los servicios privados. Asimismo, determinó que el inicio de protección constitucional del derecho a la vida se circunscribía al momento de la fecundación, que en adelante debía ser entendida como “concepción”.

Esta sentencia ha merecido diversas críticas por su deficiencia argumentativa en la justificación del fallo, ya que omitió valorar la evidencia científica al equiparar este método anticonceptivo al aborto; así como generó una situación de discriminación respecto de las mujeres más pobres y de las víctimas de violaciones sexuales de nuestro país en la garantía a su derecho al libre desarrollo de la personalidad, la igualdad, el derecho a la salud y a la autonomía reproductiva.

El pasado 22 de agosto, el juez del Primer Juzgado Constitucional de Lima dictó una medida cautelar que ordenó al Ministerio de Salud distribuir gratuitamente y a nivel nacional el Anticonceptivo Oral de Emergencia en un plazo de 30 días. Esta medida cautelar fue concedida, como bien fundamenta el juez constitucional, porque la pretensión cautelar generó casi certeza del derecho de acceder al AOE, y porque se demostró el peligro irreparable e inminente de vulneración de los derechos fundamentales de las mujeres más pobres de nuestro país que podría generarse por la ausencia de este método anticonceptivo de emergencia. Sus criterios fueron los siguientes:

a) El cambio de criterio frente a nueva evidencia científica que sustenta el carácter no abortivo del AOE

La sentencia AOE del Tribunal Constitucional, en el fundamento jurídico 52[1],  sostuvo que prohibir la distribución gratuita del AOE no pretendía ser una decisión inmutable y que, frente a nueva evidencia que incida en la inocuidad del levonorgestrel, merecería un cambio de criterio. Así, toda la evidencia científica[2] producida a la fecha indica que los únicos mecanismos de acción del AOE son: i) impedir o retrasar la ovulación y ii) espesar el moco cervical. Es decir, su mecanismo de acción es anterior a la unión de los gametos (óvulo y espermatozoide)[3] o fecundación, por tanto, el carácter anticonceptivo de este medicamento es científicamente indiscutible.

b) El inicio de protección convencional y constitucional del derecho a la vida

Como aspecto tangencial pero no menos importante, ya que el AOE actúa antes de la fecundación, en el año 2012 la Corte IDH, en la sentencia del caso Artavia Murillo vs. Costa Rica, precisó los alcances de protección del derecho a la vida según el artículo 4.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos. En el fundamento jurídico 189 de este fallo, la Corte determinó que “el Tribunal entiende el término concepción desde el momento en que ocurre la implantación, razón por la cual considera que antes de este evento no procede aplicar el artículo 4 de la Convención Americana”. En la resolución de la medida cautelar, el juez constitucional consideró dicho criterio como “pauta interpretativa del derecho jurídico peruano en aplicación del control de convencionalidad”[4]. Dicha decisión no es arbitraria, responde al cumplimiento de las obligaciones constitucionales que recaen sobre el juez respecto la interpretación de los derechos fundamentales, las mismas que se desprenden de la cuarta disposición final y transitoria de nuestro texto constitucional[5], la jurisprudencia del Tribunal Constitucional[6] y el Código Procesal Constitucional[7].

c) Sobre el peligro irreparable e inminente en la vulneración de los derechos fundamentales de las mujeres

A partir de la entrada en vigencia de la sentencia AOE, miles de niñas, adolescentes y mujeres en situación de pobreza vieron vulnerados sus derechos fundamentales ya que fueron expuestas a embarazos no deseados, embarazos productos de violaciones sexuales o abortos inseguros por la imposibilidad de acceder al AOE. Sumado a ello, en la actualidad, el Perú viene enfrentando un contexto de emergencia epidemiológica ocasionada por el virus del ZIKA[8] que tiene como una de las poblaciones en mayor riesgo a las mujeres en edad fértil, la misma población afectada por la ausencia del AOE y por la exposición al riesgo de los embarazos con posible microcefalia y el síndrome de Guillian-Barré. Atendiendo a esta realidad, el juez constitucional consideró que el contexto de urgencia justifica ordenar la distribución gratuita del AOE, pues es el único método de emergencia que puede prevenir los embarazos no deseados e, incluso, evitar las consecuencias graves que conlleva al concebido.  

Por todo ello, esta medida cautelar corrige la situación de discriminación generada por la sentencia AOE del Tribunal Constitucional y, aunque temporalmente, estaría saldando una deuda de la justicia constitucional de nuestro país con las mujeres. El punto final en esta historia de injusticia todavía está en manos del juez constitucional, ya que queda pendiente el pronunciamiento de fondo, sin embargo, esperamos que esta etapa de oscurantismo jurídico sea sólo un mal recuerdo.