Entre las noticias de fin de año, en el ámbito deportivo resaltó notablemente el pase del futbolista argentino Carlos Tévez al club chino Shangai Shenhua. Así, el “Apache” se convertía en el jugador mejor pagado del mundo, con 40 millones de euros anuales. Sin embargo, la hinchada xeneize no pudo evitar quedar compungida ante la partida de su ídolo. Para mitigar esta desazón, el representante de Tévez hizo una declaración que resulta bastante interesante para los civilistas:

«El contrato tiene algo que contempla que si Carlos no se siente cómodo de acá a noviembre (de 2017), puede volver. Son dos años de vínculo con una opción de vuelta, que será o para dejar el fútbol o para continuar jugando en Boca. En ningún otro lugar más». La pregunta cae de madura: ¿es que una de las partes puede resolver un contrato alegando simplemente que ya “no se siente cómodo” con el mismo? Pero hay más: para un sector de la prensa, la transferencia de Tévez resulta muy perjudicial para el club Boca Juniors. Lo que sucede es que el elenco chino habría desembolsado 85,5 millones de euros por el pase, pero si el “Apache” decidiese abandonar el club antes de que transcurran dos años jugando en el lejano oriente, Boca Juniors, no el jugador, tendría que abonar 48 millones de euros al Shangai Shenhua. Surge otra pregunta: ¿estamos ante una cláusula penal, arras de retractación o ante qué figura contractual?

Teniendo a la vista solo lo que todo mundo tiene (información de prensa), voy a aproximarme a estas cuestiones bajo la óptica de nuestro Derecho Civil.

Por un lado, hay que decir que sí es posible pactar el derecho de resolver un vínculo contractual de forma unilateral y sin expresión de causa, siempre que no exista una prohibición específica de la ley. No cabe sorprenderse por esto, ya que tal derecho está previsto, por ejemplo, en el artículo 1365 del Código Civil. En el ámbito laboral también podemos ver otro ejemplo, que se encuentra en el artículo 18 del TUO del Decreto Legislativo N° 728. En estos dispositivos, la ley otorga a ambas o a una de las partes la facultad de extinguir el vínculo contractual de forma unilateral y sin tener que dar explicaciones. Se requiere, eso sí, un aviso previo.

Se podrá decir, para refutar lo que acabo de afirmar, que la facultad de activar una resolución unilateral y sin expresión de causa solo es viable en los contratos con plazo indeterminado, pues los contratos se celebran para cumplirse, no para que una de las partes pueda desentenderse libremente de ellos. Admitir lo contrario, se seguiría diciendo, implica violentar el principio de pacta sunt servanda y avalar el ejercicio abusivo de un derecho. Pues no. Si una de las partes puede resolver el vínculo contractual de modo unilateral y sin expresar causa, es precisamente porque así se ha pactado en el contrato (o lo establece la ley), por tanto mal puede hablarse de una vulneración del principio pacta sunt servanda. De igual manera, si se hace una interpretación a contrario sensu de lo dispuesto en los literales b) y c) del artículo 50 del Código de Protección y Defensa del Consumidor, se puede concluir que la ley permite que en los contratos civiles y comerciales, siempre que no sean de consumo, se pueda pactar libremente la facultad de resolver unilateralmente y sin expresión de causa. Así que con este claro respaldo legal, es difícil de sostener el argumento del ejercicio abusivo del derecho. Por si esto no fuera suficiente, la legislación extranjera que más ha influido en nuestro derecho contractual, permite esta clase de pactos, tal como se aprecia en el artículo 1373 del Código Civil italiano. Como se comprenderá, tampoco se puede acudir a alguna doctrina para esbozar alguna refutación.

Retomo la primera pregunta: ¿se puede establecer, en un contrato, que una de las partes puede resolverlo alegando simplemente que ya “no se siente cómodo” con su ejecución? Pues claro, semejante disposición contractual equivale a un derecho de resolución unilateral sin expresión de causa. El “sentirse cómodo” es, qué duda cabe, algo tan subjetivo, que si alguien nos dice que no se siente cómodo, resulta una tarea harto difícil rebatirle.

Por otro lado, el monto que debe pagar Boca Juniors no calificaría como cláusula penal. La penalidad se activa ante el incumplimiento, no ante la resolución. El desembolso del club argentino no respondería a un incumplimiento del Apache, sino a la resolución unilateral que este pueda decidir. Menos puede hablarse de arras de retractación, pues estas son válidas nada más que en el ámbito de los contratos preparatorios. Se trata simplemente de una contraprestación por la resolución unilateral del vínculo contractual. En rigor de verdad, no veo ningún mal negocio para Boca Juniors. Si Tévez abandonase las canchas orientales antes de dos años, pues el club xeneize de todas maneras conservaría 37,5 millones de euros. ¿Podría el club chino solicitar un monto adicional a título de indemnización? Pues lo dudo mucho, ya que no nos hallaríamos ante un supuesto de incumplimiento de obligaciones, sino ante el ejercicio regular de un derecho.

Un sector de la prensa quiere hacernos creer que el carismático jugador ha tenido una actitud mezquina hasta con su equipo de origen, deberíamos pensarlo dos veces antes de hacerle caso.     

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(*) Fort Ninamancco Córdova es abogado y magíster en Derecho, con mención en Derecho Civil y Comercial, por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Profesor de Derecho Civil en las universidades de San Marcos, Ricardo Palma y San Ignacio de Loyola. Profesor Asociado de la Academia de la Magistratura. Amicus Curiae del VII Pleno Casatorio Civil. Miembro del Consejo Editorial de la revista “Gaceta Civil y Procesal Civil”.