La respuesta al título de este comentario es que no constituye delito de discriminación, aunque tal vez sea una respuesta incómoda para muchos activistas contra la discriminación y para el propio Ministerio de Cultura quien se pronunció al respecto. Esto se debe en realidad a la redacción de las reglas contenidas en el artículo 323° del Código Penal aunado a la práctica judicial en aplicación y sanción de este delito.

Veamos, este delito fue incorporado al Código Penal el 29 de mayo de 2000 por Ley N° 27270. Tenemos, entonces, más allá de modificaciones y extensión de las modalidades de discriminación, sancionada esta conducta como delito desde hace más de 17 años; sin embargo, su aplicación ha sido escasa a pesar de innumerables actos de discriminación que vemos reportados por los medios de comunicación. La razón es sencilla, no todo acto discriminatorio termina siendo delito, con la salvedad que puede ser sancionado administrativamente por las autoridades Municipales o incluso por INDECOPI cuando supongan actos de discriminación contra el consumidor o ser demandados en vía civil.   

Después del texto original del 2000, en 10 de marzo de 2014, mediante Ley N° 30171, se agregó a las modalidades una condición objetiva para sancionar esta conducta requiriendo que el acto de discriminación se realice: “(…) con el objeto de anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos de la persona”. Así, el texto actual y vigente, según la última modificación por Decreto Legislativo N° 1323, del 6 de enero de 2017, es el siguiente: “El que, por sí o mediante terceros, realiza actos de distinción, exclusión, restricción o preferencia que anulan o menoscaban el reconocimiento, goce o ejercicio de cualquier derecho de una persona o grupo de personas (…)”.

Volviendo al caso, Phillip Butters, en su programa de nombre Combutters difundido en Willax Televisión del 14 de junio de 2017, comentando sobre lo que nos espera al enfrentar a la selección ecuatoriana por las Eliminatorias de para el Mundial en Rusia 2018, se expresó de manera discriminatoria sobre dicha selección y sobre un jugador en específico. Estas fueron sus palabras: “Vamos a jugar contra Ecuador en Quito, los ecuatorianos no son negros, son cocodrilos de altura (…) ustedes le hacen una prueba de ADN a Felipe Caicedo y no es humano, es un mono o no?…un gorila, son unos negros apretados que te muerden y te da ebola”.

Si bien esto supone un evidente comentario discriminatorio por motivos raciales, agravado por las calificaciones que hemos descrito, para ser delito y tener sanción penal tiene además que anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio de derechos de los afectados. En este caso, sin duda, ha sido un comentario denigrante y ofensivo, pero materialmente no ha afectado ningún reconocimiento, goce o ejercicio de ningún derecho. Algunos dirán que ha afectado el reconocimiento del derecho a la dignidad como persona de los seleccionados ecuatorianos o del jugador aludido. Aun así, debemos tener claro que dicha conducta debe impedir materialmente el reconocimiento de un derecho, mediante una acción u omisión, más allá de un desatinado comentario.

Esto también ha sido plasmado en la práctica judicial, los pocos casos sancionados por discriminación en sede penal siempre han supuestos acciones materiales que deniegan derechos, por ejemplo, de acceso a centros de establecimientos comerciales o de recreación, comportamientos que niegan el acceso al trabajo por cuestiones de discapacidad o de sexo. En todos estos casos siempre el atentado supone un impedimento objetivo para que se le reconozcan, gocen o ejerzan un derecho que le es inherente. En el caso de los comentarios discriminatorios propinados por Phillip Butters no cumple esta condición objetiva para ser sancionado penalmente.

Con esto no quiere decir que la conducta quede sin sanción; en efecto, puede ser sancionado por otras vías como sanciones que puede propinar su empleadora o la misma Sociedad de Nacional de Radio o Televisión; por el momento el canal difusor del programa canceló su emisión hasta que haya un pronunciamiento oficial de disculpas del conductor. Asimismo, pueden interponer en su contra demandas por daños y perjuicios, como informan en la Federación Ecuatoriana de Futbol que viene asesorándose legalmente sobre este asunto.
 

(*) Luis Castillo Berrocal es abogado socio de Yvancovich&Castillo abogados.