1. INTRODUCCIÓN

Mediante Proyecto Ley N° 2035/2017-CR se busca establecer criterios para la designación de árbitros cuando interviene el Estado, y tiene por objeto regular requisitos y criterios de designación de árbitros en los procesos arbitrales en que el Estado en sus diversos niveles fuera parte.

Se observó que si bien es cierto el Arbitraje se configura como un medio idóneo de resolución de controversias de manera privada y que alienta a las partes, dentro del ejercicio de su libertad a poder arribar a acuerdos enmarcados en la Constitución y la Ley, en algunos casos ha debido en situaciones de orden interpretativo y/o flexibilidad en el ejercicio del poder de ejercer debidamente la práctica arbitrar a favor o en contra del Estado peruano.

Así por ejemplo, la Contraloría General de la República realizó un informe en el cual se estudiaron diez años de procesos arbitrales (2003-2013). En dicho período, se  llevaron a cabo 2.796 decisiones de arbitrajes. En el 70% de esos procesos, el Estado peruano perdió. Además, del total de arbitrajes en el período de análisis, el 64% 13 fueron procesos bajo la modalidad ad hoc. De dichos procesos de arbitraje, el 54% se aplicó en casos de contratos para obras públicas; el 30% se aplicó en contratos por servicios y el 16% por compra de bienes».

Por tanto, es necesaria la revisión de la normativa arbitral, de manera específica sobre la idoneidad y responsabilidad de quienes ejercen la función arbitral.

2. PROPUESTAS DE MODIFICACIÒN AL ARBITRAJE[1]

2.1. MODIFICACIONES AL DL.1071, QUE NORMA EL ARBITRAJE, PARA GARANTIZAR LA IDONEIDAD DEL ARBITRAJE

 

2.1.1. Nombramiento de los árbitros: salvo acuerdo expreso de las partes, la designación de los árbitros no puede condicionarse a que el árbitro forme parte de algún registro. Modificación del inciso 3 del Artículo 22°, e incorporación del inciso 6).

 

Actualmente, el DL. 1071, que norma el arbitraje, establece que el nombramiento de los árbitros corresponde en primer lugar a las partes, o por una institución arbitral o cualquier tercero cuando ellas así lo hayan decidido. Ello es así debido a que, como se sabe, el arbitraje es un acuerdo celebrado por las partes que contratan que responde, exclusivamente, a la voluntad de ambas de que cualquier controversia sea resuelta en esta vía excepcional.

 

En ese sentido, exigir a una de las partes que el árbitro que ella designa en un arbitraje institucional pertenezca a la nómina de árbitros de dicha institución, o someter dicha designación a una ratificación previa del Centro de Arbitraje o sus órganos de línea, afecta el procedimiento mismo de designación y la naturaleza del arbitraje que, responde a la voluntad de las partes.

 

Entonces, con el propósito de evitar no solo la afectación de la voluntad de las partes (en este caso puntual, afectar los intereses del Estado y la atribución de quien ejerce la defensa de elegir como árbitro a quien ostente un perfil profesional idóneo para determinada materia), se plantea que tratándose de arbitrajes institucionales, en ningún caso se exija como requisito a las partes que el árbitro que designen deba formar parte del registro de árbitros del centro de arbitraje; a menos que las partes lo hayan decidido así.

 

2.1.2. Los integrantes de los órganos decisorios de los Centros de Arbitraje deben ser integrados por personas que no ejerzan la defensa o actúen como peritos en procesos arbitrales. Incorporación del inciso 8 al Artículo 25°:

 

Esta propuesta normativa encuentra sustento en la necesidad de modificación del artículo 25° del DL. 1071. La idea de erradicar los condicionamientos a la autonomía de los árbitros para evitar que éstos sometan sus voluntades a intereses de terceros, apunta a prevenir efectivamente cualquier acto de corrupción dentro del arbitraje. En tal sentido, una manera efectiva de evitar dicho condicionamiento es regular adecuadamente los conflictos de intereses que podrían generarse por la condición profesional del árbitro designado, o de los profesionales que pudieran tener alguna participación en las distintas actuaciones arbitrales, previas o posteriores al inicio de un proceso arbitral.

 

Así, se hace necesario que quienes a título personal o a través de los estudios o firmas de abogados a las que pertenecen, desempeñen la defensa de causas arbitrales ante dicho Centro de Arbitraje o ejerzan funciones como árbitros o peritos en este tipo de arbitrajes o en arbitrajes Ad Hoc, se encuentren impedidos de participar o formar parte de los órganos directivos de los centros de arbitraje o colegios profesionales, o de los órganos resolutivos de los asuntos administrativos de dichos centros o gremios; y viceversa.

 

En tal sentido, con el propósito de evitar aquello se plantea incorporar al artículo 25° del DL. 1071, que norma el arbitraje, un nuevo inciso (inciso 8), que establezca la prohibición para quienes integran los consejos superiores de arbitraje o cualquier órgano directivo de los centros de arbitraje que administran procesos donde es parte el Estado, de dedicarse al ejercicio de la defensa de procesos arbitrales sea como abogados, o peritos, y que tampoco puedan ejercer la función arbitral; del mismo modo para el caso de los colegios profesionales que cuentan con centros de arbitraje. Ello con el propósito de evitar los conflictos de intereses o la afectación a la independencia e imparcialidad en la función arbitral.

 

2.1.3. En todos los arbitrajes regidos por el DL. 1071, en los que participe el Estado como parte, las actuaciones arbitrales forman parte del ciclo de la contratación pública, por lo que deben desarrollarse en cumplimiento del Principio de Transparencia. Modificación del inciso 3) del artículo 25°.

 

Esta propuesta normativa encuentra sustento en la necesidad de transparentar la información relacionada a la ejecución de los recursos públicos, aun tratándose de las  actuaciones arbitrales reguladas por el DL. 1071, que norma el arbitraje, que es una norma de derecho privado, las que si implican la participación del Estado como una de las partes, deberían ser desarrolladas en cumplimiento del principio de transparencia.

 

En la medida que se trata de la ejecución de recursos públicos y que el propio marco jurídico general del arbitraje contempla el pacto contrario de las partes para evitar la confidencialidad, se tiene por conveniente que en el caso de los arbitrajes derivados de las contrataciones del Estado, las actuaciones arbitrales se desarrollen en cumplimiento del principio de transparencia.

 

Esta propuesta va de la mano con una modificación del Artículo 450 de la Ley 30225, Ley de Contrataciones del Estado, que plantea la posibilidad de que solo la Contraloría General de la República pueda solicitar la remisión de información o documentación respecto de arbitrajes que se encuentran en trámite y para el cumplimiento de sus funciones.

2.2. MODIFICACIONES A LA LEY 30225, LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO

2.2.1. Las partes podrán pactar si el arbitraje será Ad Hoc o Institucional

 

El actual texto del artículo 45.1 establece como regla general que los arbitrajes en materia de contrataciones públicas deben ser institucionales, salvo el acuerdo distinto de las partes. Sin embargo, embargo, un arbitraje institucional no garantiza en modo alguno la calidad o eficiencia del arbitraje, menos aún la proscripción de la corrupción.

 

El problema a abordar no es si las controversias que surgen de los contratos públicos deben ser resueltas en un arbitraje Ad Hoc o uno administrado por una institución arbitral, sino la correcta elección de los árbitros, tarea que debe permanecer en las partes.

 

Respecto al artículo 45.6, se plantea también que la designación de los árbitros por parte del Estado se realice conforme a un procedimiento especial determinado por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, y debidamente aprobado por una directiva, donde se contemple que la referida designación requiere de la opinión de la Contraloría General de la República, en tanto es esta institución la que tiene como atribución verificar la legalidad de todos los actos, y siendo considerado el arbitraje dentro del ciclo contractual, la designación es un acto más que deberá ser auditado.

 

Sobre el artículo 45.9, se propone que debe regularse no solo la independencia e imparcialidad durante el desarrollo del arbitraje sino también a la transparencia de los árbitros quienes deberían tener el deber de informar -además de cualquier hecho que pudiera afectar su independencia e imparcialidad- también sobre sus ingresos o rentas generados por el ejercicio profesional, de manera periódica. En ese sentido, se plantea que los árbitros presenten cada 6 meses una declaración jurada de ingresos, bienes y rentas ante la Contraloría General de la República

 

Asimismo, en referencia al artículo 45.11, se plantea que las actuaciones arbitrales puedan ser de conocimiento público, pero a partir de la culminación de las actuaciones arbitrales con la emisión del correspondiente laudo arbitral.

 

Finalmente, sobre el artículo 45.12., referido a la necesaria precisión sobre la función arbitral en los arbitrajes en las contrataciones públicas, y a su naturaleza, con el propósito de evitar la afectación del ejercicio del encargo y, en consecuencia, la posibilidad de un adecuado desarrollo de las actuaciones sustentada en la especialidad y experiencia del profesional que ejerce dicha función. Uno de estos aspectos es el referido a la incompatibilidad para el ejercicio de la función arbitral, por parte de profesionales que ejercen labores en el Estado o tienen la condición de servidores o funcionarios públicos.

 

En ese sentido, si bien el arbitraje constituye una relación contractual entre las partes y los árbitros, dicha relación existente no es una de asesoría, ni de consultoría o de servicios no personales. Por tanto, resulta necesario aclarar y precisar que la función arbitral no genera vínculo laboral al árbitro o al secretario arbitral con el Estado. Con dicha modificación, se asegura la posibilidad de generar incentivos para que profesionales calificados y con experiencia en la administración pública puedan ejercer la función arbitral haciendo posible que las controversias sean resueltas con un criterio mayor de especialidad en la materia que los convoque