En los procesos de otorgamiento de escritura pública es cada vez más frecuente encontrarse con el siguiente escenario: el comprador demanda el otorgamiento de escritura pública contra su vendedor, así también, contra quien le transfirió a este último la propiedad. Lo particular de estos casos es que quien aparece como titular registral es el vendedor del vendedor del demandante (a veces, incluso, en una cadena más larga de transferencias), por lo que pide en su demanda, en primer lugar, el otorgamiento de escritura pública de su vendedor y “vía tracto sucesivo” que el vendedor de su vendedor cumpla, también, con otorgarle a este último la escritura pública.

Tomando como punto de partida que la acción de “tracto sucesivo” no existe propiamente en nuestro ordenamiento jurídico —pues en realidad este es un principio registral— creemos que el mecanismo jurídico para conseguir la cadena de escrituras públicas a efectos de acceder a Registros Públicos se encuentra en el artículo 1219 inciso 4 de nuestro Código Civil, que regula la acción subrogatoria. Esto es así, pues dado que el otorgamiento de escritura pública constituye una obligación del transferente[1], solo podría ser exigida, como regla, por su acreedor (o sus herederos), es decir, el vendedor del demandante, en atención al principio de relatividad de los contratos.

Con esta gráfica se podrá apreciar mejor el problema:

                                   A     <——————————     B    <———————————-    C

                          (Demandante)                                                                                 (Titular registral)

¿Es posible ejercitar la acción subrogatoria en este tipo de procesos?

Tradicionalmente, se ha sostenido que para ejercitar la acción subrogatoria, como mecanismo conservativo, es necesario que concurran tres requisitos: (i) La existencia de un crédito; (ii) Peligro de insolvencia del deudor y (iii) La inercia del mismo. En este apartado, y para sustentar la hipótesis referida anteriormente, conviene hacer una precisión a estos requisitos, para lo cual será necesario previamente fundamentar las siguientes premisas:

(i) La función conservatoria no supone necesariamente un resultado adquisitivo

Desde la promulgación del Código Civil de 1984 la doctrina nacional se ha ocupado de esta institución solamente para atender a un supuesto clásico y bastante recurrente (solo) en los claustros universitarios: A tiene una deuda con B, quien a su vez es acreedor de una obligación de dar (dinero, bienes, etc.) respecto de un tercer sujeto, C. Advirtiendo A que existe peligro de insolvencia en B, y, por tanto, ante el riesgo de no poder agredir los bienes que conforman su “garantía patrimonial genérica” ante un eventual incumplimiento, se sustituye en la posición jurídica de B con el fin de exigirle a C el pago de la deuda y así incrementar su patrimonio.

Ahora bien, en este punto conviene recomprender el significado de lo que se debe entender por función conservativa de la acción subrogatoria. Siguiendo a autorizada doctrina italiana, debemos precisar que si bien esta acción “tutela el interés del acreedor a que se mantengan los bienes del deudor en medida idónea para garantizar el cumplimiento de la obligación”[2]; no obstante, esta acción puede estar dirigida no solo a conseguir un resultado adquisitivo (v. gr. la entrega de un bien o una suma de dinero), sino también a conseguir un resultado “fortalecedor [rafforzativo] (ejm: inscripción de una adquisición), declarativo [accertativo] (ejm: acción de declaración de adquisición de propiedad por usucapión), cautelar (ejm: secuestro conservativo a cargo del deudor) o preventivo (ejm: interrupción de la prescripción)”[3]. 

En estos términos, ¿la exigencia de la obligación de otorgar escritura pública de C hacia B, cumple una función conservativa? La respuesta correcta es la positiva. El cumplimiento de dicha obligación fortalece la adquisición del bien adquirido por B, pues una finalidad extraprocesal de los procesos de OEP es formar un título inscribible (art. 2010 del CC). Así, inscribiendo el dominio de B se impide que C (titular registral) pueda enajenar el bien a un tercero registral de buena fe y “despoje” de la propiedad a B. Incluso la misma escritura pública constituye un título de mayor oponibilidad (menor que la inscripción, claro), útil para los procesos de mejor derecho de propiedad, en los que cabría aplicar las reglas previstas en el artículo 1135 y 1136 del Código Civil.

De otro lado, y por lo referido, somos de la opinión que, en nuestra hipótesis planteada, A puede subrogarse para exigir una obligación de C hacia B que puede consistir en una obligación de cualquier naturaleza (dar, hacer o no hacer), pero siempre que dicha sustitución cumpla una función conservativa.

(ii) Nuestro ordenamiento jurídico no exige necesariamente un peligro de insolvencia

De una lectura sistemática de los artículos 1219, inciso 4 del Código Civil, y 60 del Código Procesal Civil, se colige que no es requisito que el acreedor acredite el peligro de insolvencia para que pueda subrogarse en la posición de su deudor. De hecho, si uno atiene a lo señalado por el último artículo mencionado, en este solo se exige que el accionante acredite un (legítimo) interés en su resultado, al prescribir que “[e]n el caso previsto en el inciso 4, del Artículo 1219 del Código Civil y en los demás que la ley permita, una persona puede iniciar un proceso o coadyuvar la defensa del ya iniciado cuando tenga interés en su resultado, sin necesidad de acreditar derecho propio o interés directo en la materia discutida”. (Resaltado agregado).

En ese orden de ideas, en los procesos de otorgamiento de escritura pública queda claro que A tiene un legítimo interés en la pretensión de B contra C, pues de no conseguir que C le otorgue la escritura pública a B, no podrá inscribir el título que eventualmente adquiera de ser amparada su pretensión respecto de B. La razón: de pretender la inscripción, su título será observado por el registrador por falta de tracto sucesivo.

(iii) Una precisión: inercia no significa defensa incorrecta o perjudicial para el acreedor

Conviene precisar que la inercia consiste simplemente en el hecho objetivo de la inactividad, dejadez del ejercicio de los derechos por parte del deudor[4]. Es decir, no significa que esta la ejerza de manera incorrecta o perjudicial para sus acreedores, sino que solamente se abstenga de exigir sus derechos.

Asimismo, el ejercicio de la acción subrogatoria no supone la privación de la legitimidad procesal del deudor ni del libre ejercicio de sus derechos[5], por lo que el deudor puede intervenir en cualquier momento en el proceso; sin embargo, su intervención (o no) tendrá diversas consecuencias jurídicas que se indicarán en el siguiente apartado.

¿Cómo debería ser el trámite procesal?

En la práctica, hemos podido constatar que el trámite de estos procesos usualmente se realiza sin tomar en cuenta lo señalado precedentemente. Por ello, proponemos las siguientes reglas en la tramitación, las cuales serán aplicables a cualquier proceso en el que se ejercite la acción subrogatoria:

(i) Por un lado, en cuanto a la competencia, respecto de la pretensión de A contra C, aplican las mismas reglas que se aplican como si la demanda hubiese sido planteada por el deudor subrogado (B). Al respecto, debe recordarse que la competencia por razón de territorio es prorrogable.

(ii) De otro lado, ambas pretensiones tendrían que regirse bajo el régimen de la acumulación subjetiva de pretensiones, regulado en el artículo 86 del Código Procesal Civil, siendo aquí necesario precisar que el vínculo de las pretensiones es de mera afinidad (conexidad impropia), pues estas no nacen de un mismo título (son dos contratos distintos) ni se fundan en una misma causa petendi.

(iii) Calificada la demanda, y de cumplir con los requisitos, el juez admitirá la pretensión de A contra B. Respecto de la pretensión de A contra C, el juez la admitirá después de haber analizado, en particular, si el demandante cumple con los requisitos del artículo 1219 inciso 4 para ostentar legitimidad para obrar en la posición de B. Así, analizará liminarmente, la existencia del crédito en el que se pretende subrogar, la inercia del deudor y el interés legítimo, que hemos desarrollado en los párrafos anteriores. Asimismo, se ordenará emplazar a B, no solo porque el artículo antes referido ordena “citarlo”, sino porque, en nuestro ejemplo, se ha acumulado la pretensión que A tiene contra B. Respecto de C, creemos que su emplazamiento debe suspenderse hasta que ocurra alguna de las hipótesis que se describen en el siguiente párrafo.

(iv) Como señala el artículo 1219 inciso 4 del Código Civil, para que el acreedor pueda subrogarse en la posición de su deudor, no se requiere autorización judicial, sino solamente que este sea citado en el juicio que promueva. Ahora bien, inspirándonos en el “Código Procesal Civil de la Nación Argentina”, se tiene que, citado el deudor (en el plazo de 5 días, por ser proceso sumarísimo) se pueden presentar dos escenarios:

a) No se apersona el deudor subrogado: Este escenario es muy usual en la práctica. En esta situación corresponderá al juez declarar rebelde a B respecto de la pretensión de A y continuará el proceso respecto de la pretensión de A contra C, ordenándose el emplazamiento a C con la demanda presentada por A.

b) Se apersona el deudor subrogado: En este escenario, B tendría 5 días para contestar la pretensión de A y para (i) formular “oposición” al ejercicio de la acción subrogatoria de su acreedor (A), sea a) alegando que ya ha interpuesto una demanda en la que exige el otorgamiento de escritura pública a C, o b) alegando que existe una manifiesta improcedencia de la subrogación (por carecer de los requisitos exigidos en el artículo antes citado); o para (ii) interponer la demanda contra C.

En el primer caso, esta “oposición” deberá ser evaluada por el juez como una cuestión previa antes del emplazamiento a C. Así, de acreditarse liminarmente alguno de esos supuestos, el juez deberá declarar improcedente la demanda, por falta de legitimidad para obrar activa, respecto de la pretensión de A contra C; de lo contrario, ordenará que se continúe el proceso con las partes iniciales, ordenando el emplazamiento a C con la demanda presentada por A.

En el segundo caso, hemos señalado que podría suceder que B decida demandar a C. Al respecto, debe recordarse que el ejercicio de la acción subrogatoria no supone la “expropiación” de la legitimidad procesal de B. Por ello, no se debería impedir que B defienda sus derechos con sus propias armas; sin embargo, para un debido equilibrio de los intereses en juego, y tomando en cuenta el principio de preclusividad de las etapas procesales, somos de la opinión que B solo tendría este momento para interponer su demanda. Así, si se apersonase al proceso en una etapa posterior, solo podrá incorporarse al mismo en el estado en que se encuentre, en calidad de tercero con intervención litisconsorcial (sui generis, en realidad) (art. 98 del CPC).

Volviendo a lo referido, en el caso de que B decida demandar a C, se deberá mutar la calidad del acreedor demandante (A) a la de tercero coadyuvante (art. 97 del CPC) respecto de la pretensión de A contra C, puesto que lo que decida el juez respecto de esta pretensión le puede afectar desfavorablemente. Asimismo, el juez notificará a C la demanda presentada por B, no la presentada por A.

Así también, por regla general, es perfectamente posible que el deudor subrogado ejercite plenamente sus facultades en su condición de acreedor del tercero (deudor del deudor), como disponer de su derecho, transigiendo o desistiéndose de su pretensión, etc. No obstante, creemos que no es posible renunciar a la formalización por escritura pública del derecho de propiedad adquirido sin renunciar a la propiedad misma, pues, de admitirse, no se permitiría el pleno goce de todos los atributos de la propiedad, siendo el más importante la oponibilidad. En consecuencia, el desistimiento de la pretensión, la transacción o cualquier acto de disposición del derecho a exigir el otorgamiento de escritura pública carecería de validez.

(v) Toda vez que es un requisito “citar” al deudor subrogado para ejercitar válidamente la acción subrogatoria, la sentencia final que se emita para resolver la litis será cosa juzgada también respecto al deudor subrogado. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que, en caso B no decida demandar a C, la sentencia que resuelva la litis de A contra B solo podrá tener incidencia en la procedencia de la pretensión de A contra C cuando se advierta que no se cumplen los requisitos del artículo 1219, inciso 4 del Código Civil, siendo el más importante la existencia del crédito. Así, si se declarase improcedente o infundada la pretensión de A contra B, solo podrá declararse improcedente la pretensión de A contra C en el caso que en la primera sentencia se haya señalado que, por ejemplo, no existía el derecho de crédito de A respecto de B.

Dicho esto, aún quedan algunas interrogantes a ser resueltas: ¿cómo proceder en cadenas de transferencias más largas?, de determinar la jurisprudencia, expresamente, que el otorgamiento de escritura pública está sujeta a plazo prescriptorio, ¿cómo afectaría a este modelo? Estas preguntas y otras serán resueltas en un próximo artículo a ser publicad