Con la entrada en vigencia de la Ley No. 26513 el año 1995, y antes en forma incipiente con el Decreto Legislativo No. 728, Ley de Fomento del Empleo (LFE), contando además con el respaldo constitucional a partir del texto de 1993, el sistema de protección contra el despido arbitrario contemplado en el ordenamiento laboral peruano pasa a privilegiar al pago de una suma dineraria como reparación ante un despido arbitrario frente a la readmisión en el empleo.

En efecto, los artículos 34º y 38º del Texto Único Ordenado de la LFE, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por D.S. No. 003-97-TR (LPCL),  disponen (pues están vigentes) que si el despido no se basa en causa justa (incausado) o el empleador no puede demostrarla ante un cuestionamiento judicial (injustificado), el trabajador tendrá derecho al pago de una indemnización equivalente a una 1.5 remuneraciones ordinarias mensuales por cada año completo de servicios con un máximo de 12 remuneraciones mensuales, como única reparación. Las fracciones de año se abonan por dozavos y treintavos, según corresponda. Excepcionalmente, de lesionarse algún derecho constitucional, como la libertad sindical, o la igualdad, de acuerdo a las causales taxativas establecidas en el artículo 29º de la LPCL, el trabajador podrá demandar su reposición (nulidad de su despido).

Posteriormente (año 2001), el Tribunal Constitucional (TC) intervino intensamente en la legislación Laboral cambiando las reglas de juego y de paso amparizando la justicia laboral. Así, mediante las sentencias recaídas en los expedientes No. 1124-2001-AA/TC, No. 976-2001-AA/TC y en el  precedente No. 0206-2005-PA/TC, modificó la normativa vigente creando dos nuevas categorías de despido (incausado y fraudulento)  y dispuso que el trabajador era quien decidía si se reponía en la empresa o cobraba la indemnización legal por despido. Notemos que inicialmente el TC guardó silencio sobre el caso del personal de confianza, luego señaló que no podría ser repuesto, para finalmente regular dos tipos de trabajadores de confianza: el que ingresó en cargo de confianza y el que fue promovido a dicho cargo, estableciendo que el primero tenía derecho solamente a cobrar la indemnización legal y no ser repuesto, mientras que el segundo podía escoger entre reposición (al puesto previo al de confianza) o la indemnización por despido (expedientes N° 746-2003-AA/TC, 4492-2004-AA/TC, 2358-2005-PA/TC, No. 78-2006-PA/TC).

Luego, el criterio del TC nuevamente cambió, y a partir de las sentencias correspondientes a los Expedientes N° 03501-2006-PA/TC y 03926-2007-PA/TC, el Tribunal afirmó que el retiro de confianza era una causa de despido y que solamente si el trabajador había sido promovido de un cargo de no confianza (común) a uno de confianza (confianza mixta) podía ser repuesto en el cargo previo. No se contempló posibilidad de pago indemnizatorio alguno. Notemos que estas sentencias se refieren a trabajadores del sector público y no del privado.

La Corte Suprema, en las Casaciones  No. 1489-2000  No. 498-2005, 2634-2009 casación No. 4298-2009, casación No. 2634-2009 y No. 4298-2009, ha señalado que la falta de confianza no es una causal de despido o que la indemnización por despido arbitrario procede ante una extinción injustificada del contrato de un trabajador de dirección o de confianza.

Hasta ese momento entonces, si el trabajador ocupaba un cargo de confianza exclusiva accedía a la indemnización legal por despido ante un despido incausado o fraudulento, mientras que el trabajador de confianza mixta podía ser repuesto en el puesto de trabajo que ocupó antes de pasar a la  posición de confianza.

A fines de 2016, la Corte Suprema dio un giro de 180 grados y, en la Casación No. 18450-2015-LIMA, de manera polémica y sin que se tratase de un precedente, dispuso que el trabajador de confianza exclusiva que fuera cesado por retiro de la misma no tenía derecho a la indemnización legal por despido arbitrario. Sentencia bastante controversial, pues la alegación de “retiro de confianza” no se encuentra reconocida como causa de despido, y porque además las normas de la LPCL que regulan a la indemnización legal por despido no hacen ninguna diferencia de trato entre trabajadores de confianza o dirección y aquellos que no ostentan dicha condición.

La Corte Suprema se confundió entre cargos de confianza públicos y privados, siguiendo la línea errática del TC pues en el Estado, los cargos de confianza son de libre designación o remoción,  (sin la preexistencia de un concurso público aunque la jurisprudencia ha señalado que el concurso no despoja al cargo de la condición “de confianza”), por lo que no tienen derecho a la estabilidad laboral. En esa línea su remoción no genera derecho alguno de indemnización (artículo 42-2 Ley Marco del Empleo Público).

La Corte retoma su criterio previo en la Casación No. 3106-2016-LIMA, cerrando la discusión generada por la sentencia previa.

Sin embargo, el reciente Pleno Jurisdiccional Laboral Distrital de Lima, ha vuelto a reavivar la discusión al haber los Vocales Laborales votado por mayoría a favor de una ponencia, que,  acogiendo como pauta lo señalado por la Corte Suprema (18450-2015-LIMA) señala que “no corresponde el abono de la indemnización por despido arbitrario únicamente en el caso de los trabajadores de exclusiva confianza”.

Con este pronunciamiento, los Vocales Laborales de Lima transmiten su posición favorable a considerar al retiro de confianza de un trabajador de exclusiva confianza como causa válida del despido, adelantando que las demandas que lleguen a su conocimiento contraviniendo dicha postura serán desestimadas.

Las interrogantes que surgen de inmediato son: ¿puede un Pleno de Jueces Superiores contradecir una posición de la Corte Suprema? Si fuese así, ¿lo resuelto en el Pleno Jurisdiccional resulta vinculante para el resto de la judicatura? La respuesta a ambas preguntas es negativa, aunque respecto a la segunda, es probable que los Jueces Especializados y de Paz Letrados Laborales, se plieguen a este criterio. En todo caso no perdamos de vista que no existe impedimento para que un Juez se aparte de manera razonada del contenido del mismo en tanto no constituye un precedente y que además resulta de aplicación solamente la Corte Superior de Justicia de Lima.

Lo que toca de aquí en adelante es analizar con detalle cada vez que nos encontremos ante una desvinculación laboral a efectos de verificar las alternativas legales con que cuenta la compañía pues en nuestra experiencia recurrir a una terminación sin causa establecida en la legislación debería ser la última opción por las implicancias jurídicas que trae consigo, las cuales hoy conocemos pero no sabemos si mañana serán las mismas, dada la frecuencia con que nuestros magistrados varían su manera de pensar.

(*) César Puntriano Rosas es abogado laboralista.