Para que una autoridad judicial pueda determinar cuándo un traslado o retención del menor son ilícitos, se debe tener en cuenta dos supuestos: uno jurídico y uno fáctico. El jurídico radica en la infracción a los derechos de custodia legalmente atribuidos a una persona, institución u organismo. Y el fáctico, se refiere al ejercicio efectivo de esos derechos en el momento del traslado o la retención, o a la falta de ese ejercicio por impedimento del otro cónyuge.

En ese sentido, podrá pedir la restitución de un niño toda persona, institución u organismo que sostenga que un menor ha sido objeto de un traslado o retención, con infracción de un derecho de custodia, que le había sido atribuido separada o conjuntamente o, cuando este no ha podido ser ejercido en virtud del traslado o retención ilícitos.

Este criterio que fue expuesto por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema al resolver la Casación Nº 4373-2016 Cusco, publicada en la separata de casaciones del diario oficial El Peruano con fecha 02 de mayo de 2018.

Veamos los hechos. Se trata de un padre de nacionalidad holandesa que demandó la restitución internacional de sus menores hijos que fueron traídos a Perú por su madre hace tres años y sin autorización suya. Por su parte, la madre indicó que salió de Holanda debido a las constantes agresiones físicas y psicológicas que les profería el demandante, incluso estando en Perú le enviaba correos amenazándola con apartarla de sus hijos, por lo que demandó la tenencia y esta fue reconocida provisionalmente disponiéndose un impedimento de salida de los niños.

El juez de primera instancia declaró fundada la demanda por falta de elementos de convicción suficientes que acrediten la vulneración de los derechos del niño y el grave riesgo que supondría regresar al país de origen. Dispone en forma complementaria, como medida de protección que las autoridades judiciales y administrativas holandesas brinden las condiciones de seguridad a los niños bajo responsabilidad.

En segunda instancia se revocó la apelada y se declaró infundada la demanda. El ad quem sostuvo que la residencia habitual de los menores desde hace tres años ha sido en Perú, tiempo desde el cual, han sido bien cuidados por la madre, tal como se muestra en las pericias psicológicas. Por ello, atender la demanda podría generar una situación intolerable, ya que su restitución significaría el alejamiento de esta y atendiendo su edad, la madre es un elemento muy importante para su normal desarrollo, tanto más si el actor tiene una nueva familia. En ese sentido, la sala concluyó que se habría configurado una excepción conforme lo prevé el Convenio de la Haya y por lo tanto, no procedería la restitución.

El recurrente en casación alega interpretación errónea del artículo 13 del Convenio de la Haya y del Principio del Interés Superior del Niño, empero la Corte Suprema declara infundado el recurso bajos los siguientes argumentos:

Primero, precisa que para determinar cuándo un traslado o retención son ilícitos, se debe tener en cuenta dos supuestos: un jurídico y un fáctico. El jurídico radica en la infracción a los derechos de custodia legalmente atribuidos a una persona, institución u organismo. Y el fáctico, se refiere al ejercicio efectivo de esos derechos en el momento del traslado o la retención, o a la falta de ese ejercicio por impedimento del otro cónyuge. En ese sentido, podrá pedir la restitución de un niño toda persona, institución u organismo que acredite uno de estos dos supuestos.

Segundo, si bien el Convenio de La Haya establece la obligación del Estado de refugio de restituir inmediatamente al niño, también establece una serie de situaciones en las que el Estado requerido podrá eximirse de cumplir con esta obligación (artículo 13), excepciones como: el incumplimiento de los elementos esenciales de las relaciones que el Convenio pretende proteger, el comportamiento del progenitor desplazado con posterioridad al traslado o retención; o cuestiones relativas a la protección del interés superior del niño, y  siempre que sean acreditadas fehacientemente.

Finalmente, los jueces supremos señalaron que, en el presente caso, se había configurado la causal de excepción: “Grave riesgo de que la restitución exponga al niño a un peligro físico o psíquico o a una situación intolerable”, pues el peligro se materializaría en la medida que su restitución implicaría el alejamiento de su lugar habitual (Perú) en donde han realizado una nueva vida tanto familiar como amical, presentando un adecuado. Es más, consideran que la nueva familia formada por el padre, les resultaría un seno familiar ajeno.

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Cas. 4373-2016-Cusco by La Ley on Scribd