Entiendo que resulta siempre importante que cuestionemos cualquier forma legal de intromisión a la libertad de las personas que son avaladas por normas que expiden las autoridades del Estado. Sin duda, esto es una forma amplia del ejercicio del bien más preciado que tenemos: la libertad personal en un Estado de Derecho.

Entonces, cuestionar el contenido taxativo actual del artículo 4.5 del Decreto Supremo N° 184-2020 que permite la retención temporal de personas que incumplan las medidas de restricciones impuestas en la cuarentena (reglas sanitarias e inmovilización social) es un buen ejercicio para analizar y estudiar la condición de constitucionalidad de las acciones del Estado. Más aún en estos tiempos en que nuestros derechos han sido flexibilizados en el marco de una situación excepcional de pandemia. Como, por ejemplo, en el caso de la autorización a ingresar a viviendas de infractores de las restricciones en la época de mayor confinamiento en el 2020, que en el mismo sentido generó diversos cuestionamientos a su constitucionalidad entre los penalistas.

En esa situación, estoy convencido que mi formación como penalista no me permite asumir etiquetas y, por el contrario, me veo forzado a calificar las acciones, hechos o normas como su realidad las muestra; es decir, asumir la realidad material de las acciones estatales.

Por ello, a diferencia de mi colega penalista Branko Yvancovich, creo que las retenciones temporales reguladas en el penúltimo y último párrafo del artículo de 4.5 del Decreto Supremo N° 184-2020 son y serán acciones materiales de privación de la libertad o simplemente detenciones maquilladas, porque finalmente cuando un efectivo policial interviene a una persona y la obliga a trasladarse a la comisaria o a un centro de identificación (llamados ahora centro de retención temporal), lo que está haciendo es privarle de la posibilidad de organizar su libertad como mejor crea conveniente. Eso supone en efecto y sin duda una privación de la libertad.

La privación de la libertad, en esos términos, solo puede ser asumida como constitucional y legítimamente impuesta allí cuando esté acorde con un principio o un derecho constitucional que lo respalde. Por una cuestión de jerarquía, en la versión más fuerte de Kelsen, en principio, un Decreto Supremo no podría estar por encima de la ley, salvo que –como dirían los neoconstitucionalistas- la regla esté respaldada por un principio constitucional y en el marco de ella pueda ser constitucional para el caso concreto.  En este caso creo que la regla contenida en el mencionado Decreto Supremo está respaldada por la permisión de detención en flagrancia establecida en el literal f) del artículo 24° de la Constitución Política.

En ese sentido, su constitucionalidad o inconstitucionalidad no se encuentra en la figura legal o denominación de la regla. En efecto, la discusión que amerita esta evaluación, entonces, no se centra en si se trata de una “retención” o de una “detención”, porque finalmente desde mi punto de vista vienen a ser una misma situación material, sino sobre el momento en que se da la aplicación concreta de la regla que permite a las autoridades retener a una persona que, adelanto, solo estaría justificada ante un flagrante delito.

Aquí, por tanto, no estamos ante una norma autoaplicativa cuya constitucionalidad o no puede ser declarada por el solo estatus creado con su vigencia, sino ante una norma heteroaplicativa que supone que su constitucionalidad o no se evalúa en el caso en que se aplique o se materialice en la vida real. Para evaluar la constitucionalidad o no de dicha regla necesitamos que esta haya sido aplicada a un caso en concreto y allí creo encontrar la base de mi posición.

La discusión, en consecuencia, está en el momento de la aplicación. Esto es, si la privación de la libertad de una persona que incumpla las reglas sanitarias y de inmovilización se hace en el marco de una flagrancia delictiva o no. Este argumento haría al mismo tiempo inviable la calificación anticipada de la norma como inconstitucional, como lo hace el profesor Caro Coria por el solo hecho de calificar que estas infracciones tienen unicamanente connotación administrativa; porque sí es posible que estas conductas infractoras, en términos generales, configuren delito.

Así, ciertamente, aún con el fraude de etiqueta que tiene esta regla de retención temporal, sigue siendo una detención que amerita ser realizada cuando la autoridad policial se encuentre frente a una conducta con idoneidad material suficiente para configurar el delito de violación de las medidas sanitarias (artículo 292° del Código Penal) o el delito de propagación de enfermedades peligrosas o contagiosas (artículo 289° del Código Penal).

Entonces, su constitucionalidad se presume en principio y solo puede ser declarada la acción de detención/retención como inconstitucional cuando se realice ante un acto que no reúne los requisitos para ser considerado delito y sea suficiente con la imposición de una multa por infracción administrativa. Por ejemplo, retener a una persona que acaba de terminar sus labores como delivery motorizado después de la hora permitida en una avenida que transita sin personas alrededor quizá no sea justificada en ese contexto para suponer que potencialmente su quebrantamiento es idóneo para la propagación del virus. Por el contrario, detener a un grupo de personas que pese al estado de nivel extremo de contagio se encuentra después del horario permitido en una vivienda con una fiesta privada en desarrollo sin mascarillas o celebrando una fiesta fuera de sus viviendas entre sus vecinos sí puede ser idónea para propagar el virus, mínimamente en este círculo cerrado y así afectar el bien supraindividual a la salud pública.

En las dos situaciones antes descritas, la posibilidad para configurar una falta administrativa o infracción administrativa y/o un delito depende de la idoneidad de la conducta y desde esa evaluación será constitucional o no una detención; porque eso implica el 4.5 del Decreto Supremo 184-2020-PCM una detención en toda su materialidad.

Someter el test de proporcionalidad en abstracto a las reglas que permiten las intervenciones para retenciones temporales contenidas en el 4.5 del Decreto Supremo 184-2020-PCM me resulta innecesario, debido a que supone entrar en posiciones muy subjetivas. El test de proporcionalidad funciona, en mejores términos, cuando evaluamos casos concretos y particulares, cuando lo hacemos sobre normas heteroaplicativas entramos a un campo más ambiguo e indeterminado.

Se entiende, con una formación básica en esta materia, que el primer filtro de este test supone que la medida debe ser idónea; es decir, que debe ser adecuada para el fin que persigue. En este caso, el fin sería el cumplimiento de las medidas sanitarias y restricciones para evitar la propagación del virus. Si la retención de una persona es una medida adecuada para hacer respetar las restricciones y si están en realidad son efectivas para evitar la propagación del virus (su finalidad principal), nos llevan a preguntarnos, necesariamente, si todas las medidas tomadas en la cuarentena han sido adecuadas.

En ese sentido, es distinto, por ejemplo, la opinión de una persona que cree que la medida menoscaba su economía personal y otra que respalda las acciones del Ejecutivo, porque hasta la fecha no ha sido afectada en su integridad personal, familiar o económica. Por tanto, la cuestión sobre si es adecuada o no la medida para el fin que persigue tiene un trasfondo mayor y siempre nos llevará a subjetividades.

Por ello, desde mi punto de vista no podemos si quiera entrar al test de proporcionalidad de estas retenciones temporales, porque nos lleva inevitablemente a subjetividades, solo en el primer filtro. Y, por supuesto, la constitucionalidad de una norma del ordenamiento no necesita ser en estricto sometido, en todos los casos, al test de proporcionalidad para acreditar su condición de constitucional, las normas como tal también se presumen como constitucionales por el solo hecho de haberse expedido por las autoridades legal y legítimamente autorizadas. 

Luis Castillo Berrocal. Abogado por la UNFV. Litigante en materia penal fundador de Castillo & Asociados. Maestría en Ciencias Penales por la USMP, cursando maestría en Argumentación Jurídica en la Universidad de León – España y en Cumplimiento Normativo en la Universidad Castilla La Mancha – España.