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“Matrimonio vs.  Divorcio”. Un breve análisis a las causales de separación de hecho y adulterio

“Matrimonio vs. Divorcio”. Un breve análisis a las causales de separación de hecho y adulterio

«La separación de hecho es el estado en el que los cónyuges, sin previa decisión judicial definitiva, quiebran el deber de cohabitación en forma permanente. En el caso del adulterio no se quiebra la cohabitación sino uno de los pilares fundamentales del vínculo familiar: la fidelidad.»

Por Janner A. López Avendaño

viernes 20 de noviembre 2020

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I. Introducción

Ante los posibles cambios, los juristas no podemos darnos el  lujo de la fantasía como lo hace un biólogo o un físico al formular una hipótesis atrevida que no tiene una base experimental. Las leyes que estudiamos no son como las denominadas leyes naturales, descripciones generalizadas de lo que es, o sea de lo que para ser no tiene necesidad de voluntaria obediencia; son por el contrario mandatos generalizados, a comparación de la norma jurídica, que buscan dar solución a determinados conflictos originados en la sociedad. Así, la dación de la Ley Nº 27495, responde a situaciones originadas en torno a la crisis del matrimonio. En este orden de ideas, mediante el presente ensayo se pretende analizar el divorcio por causal de separación de hecho y  por adulterio.

II. Análisis de la figura in examine. Matrimonio vs. divorcio

Nuestro ordenamiento jurídico conceptúa a la familia junto al matrimonio, como “un instituto fundamental de la sociedad. En ese sentido la base de la sociedad es la familia, la base de la familia es el matrimonio que, como tal, se constituye en la fuente jurídica más importante del derecho de familia. Por tanto, el matrimonio es una institución social de indiscutible trascendencia”[1].

La protección de la familia también se hace extensiva al matrimonio, así el artículo 236 del Código Civil establece que: “El matrimonio  es la unión voluntaria concertada por un varón y una mujer legalmente  aptos para ella (…)”. El marido y la mujer tienen en el hogar la autoridad, consideraciones, derechos, deberes y responsabilidades iguales. De la lectura de este artículo se desprende que el matrimonio “es un acto eminentemente consensual donde el hombre y la mujer concurren en igualdad de condiciones en virtud  del principio de igualdad. Este principio encuentra su base en la naturaleza de la alianza entre iguales que constituye el matrimonio, en la que no caben subordinaciones por razón de sexo”[2].

Enneccerus conceptualiza al matrimonio como “la unión de un hambre y una mujer reconocida por ley, investida de ciertas consideraciones  jurídicas  y dirigidas al establecimiento de una plena comunidad de vida”[3]. Entre los elementos que componen la noción de matrimonio podemos detallar los siguientes: a) la calidad de varón y mujer; b) su solemnidad: c) ritualidad  o publicidad de sus celebración o estado concertado; d) la vida en común o actuación sexual compartida de sus miembros;  y e) la reproducción de los hijos.

Por otro lado el  Divorcio “es la contraparte del matrimonio toda vez que constituye la disolución del vínculo matrimonial. La palabra divorcio tiene sus raíces en el término latino divortium que a su vez proviene del verbo divertere  que significa  separarse o irse cada uno por su lado”[4].

En este orden de ideas la jurisprudencia nacional señala que: “El divorcio debe entenderse como la disolución definitiva del vínculo matrimonial declarada judicialmente  al haberse incurrido en alguna de las causales previstas por la ley, y con la cual se pone fin a los deberes conyugales y a la sociedad de gananciales, si es que los cónyuges optaron por dicho régimen patrimonial”[5].

Esta figura ha sido reglamentada en el Código Civil de 1852, en la ley  del Divorcio  de 1930, Nº 7814, en el Código  Civil de 1936 y en el  Código Civil de 1984. En el Perú  se reconoce  la institución del “divorcio pleno”[6], únicamente desde 1930. Nuestro actual sistema jurídico  diferencia  entre la separación personal o divorcio relativo, que en un primer momento no disuelve el matrimonio, y el divorcio vincular o absoluto, que implica el decaimiento del vínculo matrimonial.  El artículo 333, inciso  del 1 al 12 del Código Civil de 1984 vigente, determina  las causales por las cuales se puede promover una demanda de divorcio. En esta ocasión nos centraremos en los supuestos  contenidos en los incisos 1 y 12 del artículo precedente.

III. El divorcio por causal  de adulterio (violación al deber de mutua fidelidad)

La palabra adulterio “viene del verbo latino adulterare, significa corromper; para otros viene de alterius  tours que  significa otro lecho y para muchos también de las palabras ad alter. El adulterio supone la violación del deber de mutua fidelidad”[7] y “es la causa más típica del divorcio precisamente  porque consiste en el abandono de una abstención: la violación del deber de fidelidad”[8].

En cuanto a la prueba del adulterio Azpiri señala: “hay que tomar en cuenta la dificultad que se presenta para acreditar un hecho que, generalmente, ocurre  en la intimidad y fuera del alcance de posibles testigos  directos de la relación sexual. Sin embargo, en algunos casos hay hechos de los que ineludiblemente surge la prueba del adulterio, como por ejemplo si se acompaña el acta del nuevo matrimonio de uno de los cónyuges ya que la bigamia permite tener por acreditada esta causal y lo mismo puede decirse del acta de nacimiento de un hijo que uno de los cónyuges ha reconocido, si el otro padre es un tercero. Por el contrario, en la generalidad de los casos será necesario recurrir a las llamadas presunciones para tener por acreditado el adulterio. Estas presunciones deben ser graves, precisas y concordantes”[9].

En ese sentido la dificultad de la prueba  del adulterio  constituye uno de los aspectos principales de esta causal toda vez que lo que se busca probar es la existencia  de relaciones sexuales extramatrimoniales. En la doctrina se discute si la misma puede ser  acreditada por medio de presunciones o si es necesario exigir una prueba inequívoca que permita dar certeza a su existencia.

Al respecto, la jurisprudencia se ha pronunciado permitiendo la aplicación de la prueba indiciaria que resulta de presunciones graves, precisas y concordantes. La improcedencia de esta causal se configura cuando el cónyuge que la imputa provoco o consiente  o perdona el adulterio, o cuando  los cónyuges cohabitan con posteridad al conocimiento del adulterio, en estos casos, no prosperaría la demanda de divorcio. Con relación al plazo de interposición de la demanda de divorcio por causal de adulterio  este caducaa los seis meses de conocida la causa  por el cónyuge que la imputa o en todo caso a los cinco años de producida  de conformidad con el artículo 339 del código civil. 

IV. Divorcio por causal de separación de hecho (quebrantamiento del deber de cohabitación)

La separación de hecho es el estado en que se encuentran los cónyuges, quienes sin previa decisión judicial definitiva, quiebran el deber de cohabitación en forma permanente, sin que una necesidad  jurídica lo imponga, ya sea por voluntad expresa  o tácita  de uno de los esposos. Esta figura corresponde al sistema  del divorcio remedio, que se fundamenta en el quebramiento de uno de los elementos constitutivos  primarios del matrimonio como es el deber de  hacer vida en común en el domicilio conyugal, toda vez que se trata de un acto de rebeldía al cumplimiento de un deber  voluntariamente  aceptado al momento de la celebración del matrimonio.

En opinión del jurista Alex Placido[10], la separación de hecho debe cumplir con dos elementos:

  1. Un elemento objetivo o material, consistente en la evidencia del quebrantamiento  definitivo  y  permanente, sin solución de continuidad de la convivencia.
     
  2. Un elemento subjetivo o psíquico, determinado por la falta de voluntad de unirse, esto es, la intención cierta de los cónyuges  de no continuar viviendo juntos. Este elemento permite distinguir los supuestos en que la separación obedece  a circunstancias involuntarias (guerras, prisión, etc.).   

Así, en la opinión de Osterling Parodi y Castillo Freyre “nuestro sistema jurídico ha tomado la fórmula mixta, adoptando ambas concepciones al regular el tema del divorcio”[11]. Por lo que en nuestra legislación  conviven ambos sistemas  (sistema dual): el subjetivo, o de la culpa de un cónyuge; y el objetivo, basado en el ruptura de la vida matrimonial, constatada  a través del mutuo acuerdo de los propios cónyuges o del cese efectivo de la convivencia durante cierto tiempo, tal como lo prevé el artículo 333 inciso  12 referido al supuesto de separación de hecho de los cónyuges durante un período ininterrumpido de dos años. Dicho plazo será de cuatro años si los cónyuges tuviesen hijos menores de edad.

V. Conclusión

Conforme a los párrafos precedentes la separación de hecho es el estado en el que los cónyuges, sin previa decisión judicial definitiva, quiebran el deber de cohabitación en forma permanente. En el caso del adulterio no se quiebra la cohabitación sino uno de los pilares fundamentales del vínculo familiar: la fidelidad.


* Janner A. López Avendaño. Abogado, con estudios de maestría en Derecho Constitucional y Derechos Humanos, por la Universidad Nacional de Piura. Especialista Judicial de la Corte Superior de Justicia de Piura. 


[1]OSTERLING PARODI, Felipe  y CASTILLO FREYRE, Mario, “Responsabilidad civil  derivada del divorcio”; en  www.castillofreyre.com, consultada el  12/11/2020., 11:30 pm.

[2]RODRÍGUEZ ITURRE, Roger, “El derecho de amar y el derecho a morir”, PUCP, Lima, 1997, p. 68.

[3]ENNECCERUS, Ludwig, “Tratado  de Derecho Civil”, 2ª ed.  Bosch, Barcelona, 1979, T. IV (Derecho de Familia), p. 11.

[4]PERALTA ANDIA, Javier, “Derecho  de familia en el Código Civil”, Idemsa, Lima, 200, p. 254.

[5]Vide Casación Nº 01-99, El peruano, 31 de agosto de 1999.

[6]Se entiende por divorcio pleno a aquel que termina con el vínculo matrimonial, hoy se prefiere hablar de “divorcio  sanción” y “divorcio remedio”.

[7]DE RUGGIERO, Roberto, “Instituciones  de Derecho Civil”, trad. Ramón Serrano Suñer y José Santa – Cruz  Teijeiro,  Reus, Madrid, 1999, p. 185.

[8]REBORA, Juan Carlos, “Instituto  de la familia”, Guillermo Kraft, Buenos Aires, 2003, p. 440.

[9]AZPIRI, Jorge, “Derecho de familia”, Hammurabi, Buenos Aires, 1991, pp. 242 y 243.

[10]ZANNONI, Eduardo, “Derecho de Familia”, Astrea, Buenos Aires, 1998, p. 206.

[11]OSTERLING PARODI, Felipe  y CASTILLO FREYRE, Mario, “Responsabilidad civil  derivada del divorcio”; op.cit.

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