Delitos del Capítulo III, violación de información relativa a la defensa nacional, orden interno y seguridad ciudadana

Artículo 70.- Infidencia.

El militar o el policía que se apropie, destruya, divulgue o publique, de cualquier forma o medio, sin autorización, o facilite información clasificada o de interés militar o policial, que atente contra la defensa nacional, orden interno o seguridad ciudadana, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años, con la accesoria de inhabilitación.

Artículo 71.- Posesión no autorizada de información.

El militar o el policía que posee u obtiene sin autorización, información clasificada o de interés militar o policial, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de de cinco años.

Artículo 72.- Infidencia culposa.

El militar o el policía que por culpa, destruye, divulga, deja sustraer, extravía o permite que otros conozcan información clasificada o de interés militar o policial, que atente contra la defensa nacional, el orden interno o la seguridad ciudadana, confiada a su custodia, manejo o cargo, será sancionado con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años.

I.- Análisis

 

Ya de inicio podemos afirmar que el origen de la regulación de estos delitos es la falta de lealtad, encontrándose regulado en otras legislaciones como violación de secretos e informaciones de la defensa nacional, y cuando se busca el perjuicio de la misma o favorecer a una potencia extranjera se encuentra dentro del delito de traición a la Patria^[1], este animus hostilis plantea dificultades de orden judicial.

“Esta falta de lealtad, deviene que, en el proceso de formación del Estado constitucional español, que no fue aceptada unánimemente, ante lo cual las Cortes, estableció sanciones contra los infidentes, que eran los que pretendían poner a la Patria en manos extranjeras, por lo que se deduce que la infidencia es una especie de traición, y esta a su vez, es la falta de fidelidad debida.  Para que exista delito de infidencia es preciso que la infidelidad se traduzca en acciones contra el Estado (o el rey) que supongan inteligencia con el enemigo y que puedan encuadrarse en alguno de los supuestos previstos por la Ley de Partidas.”^[2]

Los delitos de Infidencia e Infidencia culposa, materia de análisis, pueden ser por acción u omisión. Esta última por regla general es dolosa, cuando el delito de posesión no autorizada de información es de acción.

El agente es siempre el militar o policía en actividad, en el actual Código Penal Militar Policial aprobado con Decreto Legislativo Nº 1094. De esta manera, se han superado las críticas del Código de Justicia Militar de 1980 (artículo 86), que equipara al policía con el militar. Por esta razón se ha incluido en el tipo además que atente contra la defensa nacional, que este sea contra orden interno o seguridad ciudadana.

“65. Sobre el particular, cabe mencionar que, sobre el orden interno, el Tribunal Constitucional ha sostenido que esta noción es concurrente, complementaria y subsidiaria tanto del orden público como de la defensa nacional. Consiste en esa situación de normalidad ciudadana que se acredita y mantiene dentro de un Estado, cuando se desarrollan las diversas actividades individuales y colectivas sin que se produzcan perturbaciones o conflictos. Tal concepto hace referencia a la situación de tranquilidad, sosiego y paz dentro del territorio nacional, la cual debe ser asegurada y preservada por el órgano administrador del Estado para que se cumpla o materialice el orden público y se afirme la Defensa Nacional (…) El orden interno es sinónimo de orden policial ya que a través de la actividad que este implica se evita todo desorden, desbarajuste, trastorno, alteración, revuelo, agitación, lid pública, disturbio, pendencia social, etc., que pudieran provocar individual o colectivamente miembros de la ciudadanía (…)”. ^[3]

“Asimismo, sostuvo que en atención al principio de corrección funcional (aquel por el cual la Constitución debe interpretarse de tal manera que las funciones de cada uno de los órganos del Estado no se vean alteradas), los alcances de las competencias complementarias de las Fuerzas Armadas deben ser comprendidas bajo el principio de subsidiariedad. Desde esta perspectiva, si hay otros órganos encargados de la defensa civil, del control interno y de la promoción del desarrollo económico y social, la actuación de las Fuerzas Armadas en estos campos deberá restringirse a situaciones de estricta necesidad, sólo para aquellos casos en los que los órganos normalmente competentes no lo hagan, de manera que no se altere el orden competencial establecido en la Constitución”.^[4]  

“En cuanto a la seguridad ciudadana, el Tribunal Constitucional ha precisado que ésta se constituye en uno de los aspectos que se encuentra comprendido dentro del orden interno. Así, sostuvo que: Fundamentalmente el orden interno comprende tres aspectos: a) La seguridad ciudadana (protección de la vida, integridad física y moral, patrimonio, etc.); b) La estabilidad de la organización política (resguardo de la tranquilidad, quietud y paz pública, respeto de la autoridad pública); y c) El resguardo de las instalaciones y servicios públicos esenciales (edificaciones públicas, e instalaciones que cubren necesidades vitales y primarias de la comunidad, tales como el agua, la energía eléctrica, etc.)”.^[5]   

El militar o policía es una apreciación desde una posición de garante de la información, en donde se incurre en delito ante el incumplimiento de su deber militar o policial, al asumir sus deberes profesionales derivado de la jerarquía, cargo o funciones.

El delito de infidencia cuando es por comisión por omisión consiste en la producción del resultado típico mediante inactividad, el deber que se tiene de evitar el resultado al incurrir en omisión.

Los delitos de este capÍtulo son de peligro, superándose la regulación otorgada en el Código de Justicia Militar Policial aprobado por Decreto Legislativo Nº 961, en donde se exigía el resultado, por cuanto se indicaba en el caso del delito de infidencia e infidencia culposa que “manifiestamente perjudique o ponga en grave peligro…”.

En el caso del delito de posesión no autorizada de información, en la nueva regulación no se contempla que esta sea obtenida durante conflicto armado internacional y sin ánimo de entregar al enemigo, lo que se comparte, constituyendo ahora un delito de peligro, al encontrarse regulado que sólo se exige la realización de la conducta.

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II.- Elementos del tipo objetivo

a) En cuanto al tipo objetivo de los delitos materia de análisis, puede apreciarse que se exige que el agente tenga pleno conocimiento de actuar de forma indebida cuando se establece sin autorización.

b) También debemos considerar que puede estar en posesión de la información clasificada o de interés militar o policial de manera debida en los delitos de infidencia.

c) Utilizando cualquier medio, esto es, de manera documentaria o documentos digitales (soporte magnético), correos electrónicos, etc. y también se incluye la infidencia indicaría, como la ejecución de diseños, planos, fotografías relativas a la defensa nacional, con lo que se aleja de la materialidad del continente.

d) No se exige que causare perjuicio, que el bien jurídico sea disminuido o destruido, se prohíbe una conducta, con lo que se soluciona los problemas de los tipos complejos presentes en la legislación criminal militar policial.

e) No importa la clasificación jerárquica o el puesto del agente, sea éste militar o policía.

f) El elemento descriptivo es revelar la información o tener la misma sin autorización.

g) Hay tipo penal alternativo:

En Infidencia: “…apropie, destruya, divulgue o publique, de cualquier forma…”,

En posesión no autorizada: “…posee u obtiene…”

En Infidencia culposa: “…destruye, divulga, deja sustraer, extravía o permite…”

h) Es factible la tentativa en el delito de Infidencia y en el de posesión no autorizada de información.

i) Tanto el autor como el sujeto activo es militar o policía, por la especial violación del deber, tratándose de delitos de infracción de deber.

III.- Crítica

 

a) Sobre el objeto material, no se indica qué constituye información clasificada o de interés militar o policial, que es el elemento normativo, entonces antes se acudía a la Ley del Sistema de Seguridad y Defensa Nacional, Ley Nº 28478 que no era precisa y nos remite a la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública -Texto Único Ordenado de la Ley N° 27806-; derogada la Ley N° 28478 por el Decreto Legislativo N° 1129, Ley que  regula el Sistema de Defensa Nacional, cuyo artículo 12 que establecía que toda la información que se genere en el Sistema de Defensa Nacional son de carácter secreto y que con la modificatoria por el Decreto Legislativo N° 1353 excluye este carácter pero ha sido declarada inconstitucional el extremo “en cuanto resulten aplicables” por establecer una excepción a la Ley N° 27806, (…) “dada la amplia indeterminación de dicho concepto jurídico indeterminado” ^[6].

b) En la norma reglamentaria del Decreto Legislativo N° 1129 aprobada por el Decreto Supremo N° 037-2013-PCM, artículo 20, nos remite a la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública -Texto Único Ordenado de la Ley N° 27806-,  las informaciones y documentos del Sector Defensa e Interior se clasifican conforme a la normativa vigente para el acceso a la información pública, por lo que se complementa con normas internas de cada Instituto Armado o Policial, la jurisprudencia y doctrina para su aplicación.

c) Puede ser objeto de cuestionamiento una fórmula amplia de información clasificada o de interés militar o policial, con lo cual se evita un numerus clausus por los posibles riesgos que se generan; incluyéndose información no hecha pública o cuya divulgación sea de tal naturaleza manifiesta a perjudicar a la defensa nacional, orden interno o seguridad ciudadana.

Fernando Rivera Baca. Licenciado en Derecho por la Universidad Central de Barcelona – Reino de España, 1993, Especialista en Derecho Aeronáutico y Espacial por el Instituto Universitario Aeronáutico – República Argentina, 2006, ex Magistrado Militar.

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