Actualmente, el Estado ha dispuesto de ingente patrimonio estatal para hacer frente a la crisis generada por la COVID-19. Es así que, muchos funcionarios y servidores públicos de distintos niveles del Gobierno son encargados de negociar, contratar, adquirir, recibir, distribuir y administrar gran cantidad de bienes en beneficio de la población. Sin embargo, diariamente diferentes medios de prensa, instituciones privadas y representantes gubernamentales informan sobre delitos de corrupción que estarían cometiendo estos funcionarios y/o servidores del Estado.

Por nombrar algunos ejemplos, tenemos que el diario Perú21 en el artículo al que titula “Contraloría investiga 166 casos de presunta corrupción en estado de emergencia por COVID-19” [1], hace referencia a presuntos casos de peculado, cohecho y hasta proselitismo político. Específicamente informa: i) una jefe del área de farmacia se habría apropiado de productos médicos para venderlos en su provecho; ii) una regidora que habría incluido a sus familiares en el padrón de beneficiarios de canastas de primera necesidad; y, iii) un Gobernador Regional habría ordenado confeccionar 105 mil mascarillas con los colores de su partido.

Por su parte, la web América Economía da cuenta de una expresión de nada menos que del Presidente de la República, quien en mensaje a la nación afirmó: “La corrupción nunca tiene una justificación, pero en época de crisis, de emergencia nacional menos aún (…)” [2]. Ello, en referencia a los recursos económicos que el Estado dispuso para auxiliar a la población y que serían mal aprovechado por los funcionarios designados para su distribución local.

La República, titula por su parte “Presentan proyecto de ley que castiga duramente la corrupción en tiempos [de la] COVID-19” [3]. En referencia a un proyecto de ley que busca sancionar con cadena perpetua a todo funcionario o servidor publico que en contexto de esta emergencia cometa delitos de concusión, peculado y corrupción. [Resaltado agregado]

A su vez, el diario Gestión, también publica un artículo con el siguiente título: “Fiscalía investiga casos de presunta corrupción en entrega de bonos y víveres por  COVID-19” [4], en alusión a lo informado por el coordinador nacional de las Fiscalías Especializadas en Delitos de Corrupción de Funcionarios y que hacen referencia a delitos cometidos por indebidas entregas de bonos y víveres a la población por el estado de emergencia. En la misma nota, se alude a las investigaciones hechas por presuntas indebidas compras de ventiladores, ranchos fríos y materiales médicos.

El portal GOB.PE, del propio Gobierno, titula un artículo “Minsa enfrentará con firmeza actos de corrupción y robo de implementos necesarios para luchar contra [la] [COVID-19]” [5]. En la nota se recoge la declaración del ministro de salud en que se refiere a la compra para el Hospital de Ate de ventiladores mecánicos que fueron vendidos previamente por la empresa ganadora a un hospital de Tacna. [Resaltado agregado]

Sobre el portal OJO PÚBLICO, el público  resalta el Proyecto Funes para detección de casos de corrupción: “La corrupción que Funes busca es la que se conoce como colusión” [6]. Y el mismo portal reproduce un informe de la misma Procuraduría Anticorrupción con el título: “Hay más de 1.400 empresarios investigados por corrupción en el Perú” [7]; en el que se da a conocer que, de dichos datos, los delitos de colusión, negociación incompatible y peculado son los mas recurrentes.

Finalmente, y de especial relevancia tenemos que el Ministerio Público a través de su fan page emite publicidad titulada “Ministerio Público en alerta ante posibles casos de corrupción” [8], ello en relación con posibles manejos irregulares de los fondos destinados a las municipalidades para atender la emergencia de la COVID-19 que podrían configurar el delito de peculado.

Sin embargo, la denominación utilizada en cada uno de estas publicaciones confunde la variedad delictiva que se imputa a estos funcionarios y servidores públicos con una distinta. No todo delito contra la administración pública cometido por estos agentes públicos es un delito de corrupción, ni toda corrupción es un delito contra la administración pública. La corrupción pública es la especie y el género son los delitos contra la administración publica, dentro de los cuales se ubican delitos cometidos por particulares y funcionarios. Dentro de estos últimos tenemos la Sección I con delitos de Abuso de autoridad (artículo 376 al 381 del Código Penal), Sección II sobre delitos de concusión (artículo 382 al 386 del Código Penal), Sección III sobre delitos de peculado (artículo 387 al 392 del Código Penal), Sección IV sobre delitos de corrupción (artículo 393 al 401.B del Código Penal).

Aclarar la diferencia existente entre las diferentes especies de delitos contra la administración pública cometidos por funcionarios y servidores públicos no solo tiene una finalidad académica, que bien podría ser dejada de lado, si la confusión o generalización no afectara los objetivos político-criminales asumidos por el Estado de lucha global contra la corrupción que se ocasiona al identificar corrupción con toda actuación irregular de funcionario público en contra del Estado.

Cada una de las especies indicadas lesionan el correcto funcionamiento de la administración pública, empero en la sección I, de delitos de abuso de autoridad, se sancionan hechos vinculados a una extralimitaron o mal uso del poder público en contra de los intereses del Estado, particulares y/o la sociedad [9]. Por su parte, los delitos de concusión pueden conceptualizarse como una forma especial de abuso de poder orientada a obtener provecho o utilidad económica ilegítima y que ademas engloba para el caso peruano a los delitos de fraudes y negociaciones incompatibles con el ejercicio de la función pública [10]. Los primeros se caracterizan por perseguir el abuso del funcionario contra el administrado casi cercano a la extorsión y el segundo el concierto entre agentes públicos y privados para beneficiarse de los contratos del Estado. En cambio, los delitos de peculado, sección III, son delitos de hurto o desviación del patrimonio público por parte de los agentes encomendados a cuidarlos. Finalmente, en los delitos de corrupción pública de la sección IV, lo esencial es que el agente público comercializa con un tercero, el ejercicio u omisión de su función encomendada por el Estado.

Todos estos hechos son sin duda graves e Inclusive podemos aceptar que no cambiaria mucho en el reproche social del hecho señalar “ese funcionario es un corrupto” por apropiarse del dinero del municipio que decir “ese funcionario es un peculador”. Pero si digo “esa empresa es corrupta”, ¿me refiero a que se esta aprovechando de dinero del Estado o qué le paga a funcionarios públicos o ambos? Y si afirmo “ese empresario es corrupto”, ¿me refiero a que ese empresario paga dinero a otros empresarios para vender productos en contra de los intereses de los consumidores o de sus accionistas?, ¿o que este empresario le paga dinero a funcionarios y servidores del Estado para que le dejen comercializar como le venga en gana?

Como se puede apreciar, la corrupción es un fenómeno que es asociado casi exclusivamente a la relación funcionario y patrimonio públicos. Sin duda, aquí el error de generalizar todo acto contra la administración pública como corrupción invisibiliza otras conductas que también son delictivas actualmente, tal como lo es la corrupción privada. Pues, si todas las especies de irregularidades estatales se llaman corrupción, ¿qué motivo se tendría para creer que un pago entre particulares en relación con intereses particulares es también corrupción?

Ello explicaría por qué cuando se incorporaron los artículos 241-A y 241-B al Código Penal, la consideración general –incluso de penalistas– fue que se incorporaba por primera vez los delitos de corrupción privada a nuestra legislación; pese a que, desde hace tiempo ya teníamos sancionada la corrupción privada de cara a la participación de particulares en remates, licitaciones y concursos públicos con el Estado, aunque bajo la expresión de “fraude” (art- 241 del Código Penal).

En este punto, corresponde preguntarnos ¿qué entendemos por corrupción? La respuesta a esta interrogante nos ayudará a reconocer casos de corrupción en el ámbito público y privado y, a partir de ello, analizar si ameritan ser sancionados penalmente. Al respecto, seguimos a GARCÍA CAVERO, para quien la corrupción se compone de tres elementos: a. El comportamiento que no se ajusta a lo debido socialmente. b. El agente es una persona que ha asumido una posición especial y que se compromete a decidir siguiendo los criterio qué ordenan el sector social que le ha sido confiado. c. Deslealtad del decisor, en la medida que su motivación proviene de un factor externo en vez que el compromiso asumido [11]. Los cuales se pueden presentar tanto en el ámbito público como privado y así están considerados –junto otros elementos variables– en los delitos de corrupción privada en Europa como en Latinoamérica.

Existe sin duda luego todo un debate sobre los ámbitos en que la reconocida corrupción deba ser penalizada. Por ejemplo, autores como KINDHÄUSER [12], sostienen que no se puede sancionar la corrupción privada cometida por el empresario mismo, ya que la deslealtad solo se predicaría de un subordinado. Del mismo modo, opina que tampoco debería sancionarse como corrupción al médico privado que receta a sus pacientes impulsado por un beneficio económico de su proveedor antes que el mejor interés del paciente. Igualmente, también existen posiciones a favor de su sanción y así se genera el debate sobre los alcances de la persecución de la corrupción. El debate así se repite por cada ámbito e interés afectado por la corrupción privada, como por ejemplo el deporte [13]. Con todo, este debate posterior no seria posible si solo se admite y extiende la noción de que toda irregularidad cometida contra la administración pública es desde ya corrupción.

Entonces, como hemos visto, la invisibilización de estos delitos económicos, pese a la exigencia de su sanción a nivel internacional, aumenta las dificultades de percibir su ilicitud, ya anotada en la afirmación de quienes, como NIETO, ven a la corrupción privada como una conducta “blanco inmaculado, esto es una conducta habitual y tolerada socialmente” [14]. Por ello, si se busca luchar contra este fenómeno, se debe remover cada obstáculo que aún continua impidiendo la correcta apreciación de su presencia y desvalor en la sociedad.

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[*] Carlos Senisse A. es abogado y maestrando de Ciencias Penales por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.  Miembro del taller de Derecho Penal Económico y de la Empresa de la misma casa de estudios. Contacto: [email protected].

[1] Cfr. https://peru21.pe/lima/coronavirus-peru-contraloria-investiga-166-casos-de-presunta-corrupcion-en-estado-de-emergencia-por-covid-19-nndc-noticia/?ref=p21r. 

[2] Cfr. https://www.americaeconomia.com/politica-sociedad/politica/vizcarra-promete-castigo-ejemplar-para-actos-de-corrupcion-durante.

[3] Cfr. https://larepublica.pe/politica/2020/04/19/coronavirus-en-peru-presentan-proyecto-de-ley-que-castiga-la-corrupcion-durante-pandemia-del-covid-19/.

[4] Cfr. https://gestion.pe/peru/politica/coronavirus-peru-fiscalia-investiga-casos-de-presunta-corrupcion-en-entrega-de-bonos-y-viveres-por-covid-19-nndc-noticia/?ref=gesr.

[5] Cfr. https://www.gob.pe/institucion/minsa/noticias/112375-minsa-enfrentara-con-firmeza-actos-de-corrupcion-y-robo-de-implementos-necesarios-para-luchar-contra-el-covid-19.

[6] Cfr. https://ojo-publico.com/1499/proyecto-funes-riesgos-de-corrupcion-en-contratos-publicos.

[7] Cfr. https://ojo-publico.com/1235/hay-mas-de-1400-empresarios-investigados-por-corrupcion-en-el-peru.

[8] Cfr. https://www.facebook.com/122539147828233/posts/2853496684732452/?vh=e. 

[9] ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la administración pública. 4ta. edición, Grijley, Lima, 2007, p. 204.

[10] Ibídem, pp. 355-356.

[11] GARCIA CAVERO, Percy. «La corrupción, en el Estado, la economía y la sociedad», En: Revista Peruana de Ciencias Penales, Lex & Iuris, Año 23,  Edición 29, Lima, p. 73.

[12] KINDHÄUSER, Urs. Presupuestos de la corrupción punible en el Estado, la economía y la sociedad. Los delitos de corrupción en el Código penal alemán, p.13-14. En: Polít. crim. no 3, 2007, A1, pp. 1-18. [http://www.politicacriminal.cl] 

[13] La regulación española tiene una modalidad de corrupción propia para los casos de corrupción en el deporte profesional.

[14] NIETO MARTÍN, Adán. La corrupción en el sector privado. En: Revista Peruana de Ciencias Penales, Lex & Iuris, Año 23,  Edición 29, Lima, pp. 152-153.