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La impracticable Ley de negociación colectiva en el sector estatal

La impracticable Ley de negociación colectiva en el sector estatal

«La Ley N° 31188 generará demandas de recursos adicionales interminables por parte de las entidades del sector público, pues, además, los periodos de vigencia de los convenios y/o laudos arbitrales son de un (1) año».

Por José Villena Petrosino

martes 1 de junio 2021

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El pasado 2 de mayo de 2021 se publicó, a insistencia de Congreso de la República, la Ley N° 31188, Ley de negociación colectiva en el sector estatal – en adelante LNE, una norma que desde antes de su vigencia ya había sido observada por el Poder Ejecutivo en diciembre de 2018[1], no solo por no cumplir lo señalado por el Tribunal Constitucional, sino también por ser una norma mal elaborada, en cuanto a su técnica legislativa, además de obligar al Estado peruano a claudicar en lo que es la administración pública y redistribución en forma eficiente y equitativa de los recursos públicos.

De nada sirvió leer (si es que leyeron y entendieron), los Convenios de la Organización Internacional de Trabajo – OIT: Convenios 87, 98, 151 (principalmente), las Recopilaciones de las Decisiones del Comité de Libertad Sindical[2], las sentencias de Tribunal Constitucional contenidas en los Expedientes: i) N° 008-2005-PI/TC[3]; ii) N° 0003-2013-PI/TC, 0004-2013-PI/TC y 0023-2013-PI/TC, Caso Ley de Presupuesto Público[4]; iii) N° 0025-2013-Pl/TC, 0003-2014-PI/TC, 0008-2014-PUTC, y 0017-2014-PI/TC, Caso Ley del Servicio Civil[5]; y, iv) N° 00003-2020-PI/TC, Caso de la negociación colectiva en el sector público[6], las exposiciones de magistrados, académicos, especialistas, profesores, entre otros[7].

Al parecer, lo único que valió para la aprobación de la LNE fue el escuchar a un grupo de abogados, árbitros y algunos dirigentes sindicales (los mismos que se han beneficiado y seguirán beneficiándose) con evidentes conflictos de intereses que han logrado imponer sus posiciones no viendo el bien público sino sus propios beneficios económicos.

Hecha esta introducción, trataré de explicar lo mal hecha que está redactada la LNE y que va a generar serios problemas mientras esté vigente, porque afortunadamente ya el Poder Ejecutivo ha manifestado su intención de presentar la respectiva acción de inconstitucionalidad.

La LNE en su ámbito de aplicación excluye a las empresas públicas, como si estas fueran ajenas al Sector Público, craso error no obstante que en el Caso Ley de Presupuesto del Sector Público se indica que la Ley de negociación colectiva debía incluir a todos los regímenes laborales del sector público, incluyendo a los trabajadores de empresas públicas o es que acaso seguimos pensado que las empresas públicas no reciben recursos del Tesoro Público.

En cuanto a los convenios colectivos, algo que no se sabe de dónde fue mal copiado, el término: “convenio colectivo federal”:

Artículo 5. Niveles de la negociación colectiva

 

La negociación colectiva de las organizaciones sindicales de trabajadores estatales se desarrolla en los siguientes niveles:

En el caso de los gobiernos locales con menos de 20 trabajadores, estos podrán acogerse al convenio colectivo federal de su organización de rama o adscribirse al convenio de su elección con el que exista afinidad de ámbito, territorio u otros”.

 

En lo referente a los sujetos de la negociación colectiva, la norma impone la presencia exclusiva de las Confederaciones en la negociación colectiva en el nivel centralizado y de otras organizaciones (federaciones y/o sindicatos) en el nivel descentralizado.

Sin embargo, con este tipo de presencia sindical tengo algunas dudas, pues para mí sí contravendría la libertad sindical, ya que hay muy baja afiliación sindical y además que no necesariamente una Confederación en el Sector Público abarca a la mayoría de las organizaciones sindicales. Sin embargo, esto será materia de acreditación en el proceso de negociación colectiva nivel centralizado.

En el nivel descentralizado de la negociación colectiva obligará a las organizaciones sindicales a que actualicen sus registros ante el Registro de Organizaciones Sindicales de Servidores Públicos – ROSSP a cargo del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo[8]. Ello también incurrirá en una responsabilidad de cumplir con los procesos o procedimientos para poder acreditar legitimidad, ¿quién tendría la mayoría para poder representar (y sentarse en la mesa) en un proceso de negociación? Algo que fue muy cuestionado por las mismas organizaciones sindicales cuando fue regulado en el Decreto de Urgencia N° 014-2020, pero que ahora parece que están de acuerdo.

Esto va de la mano con la presentación de único proyecto de convención colectiva, para iniciar el procedimiento de negociación colectiva sea a nivel centralizado o descentralizado.

Sin embargo, se omite la necesidad de contar con un informe económico financiero en donde se establezca el máximo negociable y que sea de carácter vinculante, algo que fue reconocido en:

  • Las Recopilaciones de las Decisiones del Comité de Libertad Sindical en su párrafo 1491, en los términos siguientes:

1491. Es aceptable que en el proceso de negociación la parte empleadora que represente a la administración pública recabe el dictamen del Ministerio de Finanzas o de un órgano económico-financiero que controle las consecuencias financieras de los proyectos de contratos colectivos.

(Véase Recopilación de 2006, párrafo 1039.)”.

  • En el Informe definitivo – Informe núm. 382, Junio 2017. Caso núm. 3160 (Perú) – Fecha de presentación de la queja:: 06-JUL-15. Cerrado

C. Conclusiones del Comité

515. …En cuanto al alegato de la organización querellante de que el límite del 1 por ciento del incremento anual de los recursos es irrisorio y no negociado, el Comité recuerda, de modo general, que es compatible con los principios de la negociación colectiva la posibilidad de fijar una asignación presupuestaria global fija en cuyo marco la partes pueden negociar las cláusulas de índole pecuniaria en la medida en que dejen un espacio significativo a la negociación colectiva”[9].

  • También por el Tribunal Constitucional en el Caso de la negociación colectiva en el sector público:

«56. Por lo expuesto, este Tribunal considera que las disposiciones impugnadas relativas al IEF [Informe económico financiero] que emite el MEF no menoscaban el pleno ejercicio de este derecho fundamental siempre que su elaboración y el rol orientador que desempeñe durante el proceso de negociación se sujete en estricto a los principios, reglas y valores constitucionales involucrados y a la interpretación vinculante desarrollada por este Tribunal sobre el contenido y alcances del derecho fundamental a la negociación colectiva».

Esto tiene mucha relevancia, pues la aprobación del presupuesto de una entidad debe cumplir el proceso presupuestario establecido en el Decreto Legislativo N° 1440, Decreto Legislativo del Sistema Nacional de Presupuesto Público[10] y que finalmente quien aprueba el presupuesto de todas las entidades públicas es el Congreso de la República, a través de la respectiva Ley de Presupuesto del Sector Público[11].

Paralelo a ello, el plazo establecido en el literal d., numeral 13.2 del artículo 13 de la LNE, poniendo como fecha máxima para remitir el convenio colectivo y/o laudo arbitral es el 30 de junio, resultará ser extemporáneo pues no calza con el proceso presupuestario. (Ver artículo 26 del Decreto Legislativo N° 1440). Ello implicará que cualquier convenio colectivo y/o laudo arbitral será presupuestado en el mejor de los casos en el año sub siguiente a su suscripción. Aquí un detalle, si queremos respetar el principio de equilibrio presupuestario, lo que se apruebe en la respectiva Ley de Presupuesto del Sector Público, tendrá efectos hacia futuro, recuerden que esta ley se aprueba el 30 de noviembre y entra en vigencia al siguiente año fiscal, es decir, no podrá contener beneficios económicos con efecto retroactivo (aun cuando se llamen devengados).

No obstante, lo señalado, el numeral 17.2 del artículo 17 de la LNE determina que en los convenios colectivos y/o laudos arbitrales “las disposiciones con incidencia presupuestaria, que necesariamente rigen desde el 1 de enero del año siguiente a su suscripción…”, pero ¿cómo regirán si no están incluidas en la respectiva Ley de Presupuesto del Sector Público?

Otro tema que debe advertirse es la facultad de las organizaciones sindicales de poder exigir cualquier tipo de información a la entidad pública. Así lo establece el artículo 14. Derecho de información. Pero también la LNE establece “sanción administrativa por infracción muy grave en materia de relaciones laborales”, en caso no informar por parte del empleador (artículo 15). Incluso aun cuando contravenga los datos sensibles como son los ingresos económicos establecidos en la Ley Nº 27933, Ley de protección de datos personales[12], cuando se pida la planilla de la entidad pública. Sin embargo, como es una norma mal hecha no se establece quién o qué autoridad es la que deberá sancionar.

En lo que respecta al “deber de buena fe” versus “actos de mala fe” señalado en el artículo 16 de la LNE, llama la atención, pues de su lectura quien la determina y califica tácitamente serán las organizaciones sindicales. Porque vemos que serán ellas las que ahora pueden pedir lo que quieran. En efecto, basta remitirnos al listado abierto de pedidos contenidos en los artículos 4. “Materias comprendidas en la negociación colectiva” y 14. “Derecho de información”.

Pongamos un ejemplo: Organización Sindical de la entidad “A” presenta proyecto de convención colectiva que, entre sus cláusulas, establece una nueva escala remunerativa con un incremento equivalente al 70% y un bono por cierre de pliego de para cada servidor público[13]. La entidad “A” (advierto que la LNE no establece para el empleador la posibilidad de presentar una contrapropuesta) propone un aumento, teniendo en cuenta la inflación y no acepta el bono por cierre de pliego. Es obvio que la organización sindical “A” “pateará el tablero” e invocará “mala fe” (Ver literal e del artículo 16). ¿Quién resuelve esa supuestamente mala fe?

Continuando con el proceso de negociación colectiva de la LNE, previo proceso de conciliación ante la Autoridad Administrativa de Trabajo, la organización sindical solicitará el inicio del arbitraje laboral potestativo. Aquí, cabe una atingencia, pues el Decreto Supremo Nº 007-2017-TR ha establecido que el arbitraje potestativo es causado[14]. Lo cual implica que los árbitros deberán pronunciarse por su procedencia o no.

Paralelo a ello, la LNE, en su artículo 10, establece una obligación y responsabilidad funcional a quienes se sienten en la mesa de negociación y arbitraje como representantes del empleador que, usualmente serán los jefes de Presupuesto, Oficina General de Asesoría Jurídica, Recursos Humanos y el Procurador Público, pues ellos deberán garantizar “la viabilidad presupuestal para la ejecución de los acuerdos adoptados”. Menuda obligación para dichos funcionarios. ¿Habrá alguno que querrá sentarse en la mesa de negociación para asumir tal responsabilidad?

Otro tema relevante y excesivo es haber otorgado a los convenios colectivos y laudos arbitrales un poder normativo con la incorporación del término “fuerza de ley”. Esto nos retrocede a la Constitución de 1979 y generará la interpretación que, dichos “acuerdos adoptados” pueden modificar una ley del Congreso como es la Ley de Presupuesto del Sector Público.

Pregunto: ¿En un laudo arbitral donde 3 árbitros privados imponen beneficios económicos y obligación para el empleador de pagarlos, se considera como “acuerdos adoptados”?

Otro problema de inaplicabilidad es la imposibilidad de revisar convenios y laudos arbitrales (numeral 17.7 del artículo 17 de la LNE). Esto implica que aquellas entidades en donde haya malos o impagables “acuerdos adoptados”, ¿están condenadas a una insolvencia financiera?

En este sentido, debo recordarles que el Decreto de Urgencia N° 014-2020 establecía una posibilidad de inaplicar convenios y/o laudos arbitrales en forma temporal cuando estos afectaran la sostenibilidad financiera de la entidad, previo proceso de transparencia y negociación e incluso arbitraje. Dicha casuística tiene como referencia la normativa española[15]. La misma que fue avalada por el Tribunal Constitucional en su Caso Ley de negociación colectiva del sector público, en los términos siguientes:

“92. Con relación a lo anterior este Tribunal advierte que la interpretación conforme a la Constitución de la disposición impugnada es aquella que permite concluir que la aludida norma se debe aplicar excepcionalmente, esto es, como última ratio, siempre que dicha aplicación esté escrupulosamente justificada por la configuración de auténticas imposibilidades jurídicas y fácticas sobrevinientes que conlleven a la inaplicación temporal de dichos convenios o laudos firmes o judicializados, esto es, lo que, por lo demás, no puede ser indefinido en el tiempo”.

 

Ahora lleguemos a los árbitros, hoy hay 493 inscritos en el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo[16] y después de revisar numerosos laudos (los que han podido obtener SERVIR[17]), me permito afirmar que, si con el dictamen económico laboral emitido por dicho Ministerio, algunos árbitros no entendían o no les interesaban lo que era el principio de equilibrio presupuestario y la asignación correcta de recursos públicos en una entidad, ahora con la LNE que no se exige este o algún documento técnico. ¿se va a laudar a ciegas o al mejor criterio de los árbitros? Nos encontramos en una delicada situación en donde habrán “acuerdos adoptados” sin fuente de financiamiento como en casi todos los laudos arbitrales y cuyas consecuencias inmediatas es el no pago, reclamo ante su incumplimiento, procesos judiciales de cumplimiento e insostenibilidad financiera de la entidad pública. Esto se dará principalmente en entidades que dependen de la transferencia de recursos ordinarios y en el caso de las que cuentan con recursos directamente recaudados como son los gobiernos locales, pero que sin embargo se encuentran en una delicada situación económica financiera. Aquí sugiero que revisen el cumplimiento de las reglas fiscales de los Gobiernos Regionales y Locales[18] (Decreto Legislativo N°1275[19] y su modificatoria[20]).

Siguiendo la línea de poder normativo con “fuerza de ley” que ahora tendrían los convenios colectivos y/o laudos arbitrales que se suscriban a partir de 30 de junio de 2022 (basado en la vigencia y plazos establecidos en la LNE), encontramos las siguientes incongruencias que generarán problemas en materia presupuestal:

  • literal d artículo 3 de la LNE: “Principio de previsión y provisión presupuestal”, establece que “…todo acuerdo de negociación colectiva que tenga incidencia presupuestaria deberá considerar la disponibilidad presupuestaria”. ¿Cómo se puede determinar hacia futuro un monto que no está preestablecido?
  • numeral 17.2 del artículo 17 de la LNE: “…las disposiciones con incidencia presupuestaria, que necesariamente rigen desde el 1 de enero del año siguiente a su suscripción”. ¿Qué sucede si no ha sido autorizado en la respectiva ley de presupuesto del sector público?
  • numeral 19.3 del artículo 19 de la LNE: “Los laudos en materia laboral se ejecutan obligatoriamente, dentro del plazo indicado en los mismos”. ¿Qué pasa con la ejecutoriedad del plazo que se establezca en el laudo sino hay disponibilidad presupuestaria?

Otro vacío es el artículo 20 de la LNE con respecto a la “Comunicación de la autoridad competente”. Sin embargo, no se sabe ¿cuál esa entidad del sector público?

Por todo lo señalado precedentemente, considero impracticable la Ley N° 31188 y de forzarse a su cumplimiento, generará demandas de recursos adicionales interminables por parte de las entidades del sector público, pues, además, los periodos de vigencia de los convenios y/o laudos arbitrales son de un (1) año.


[1] Oficio Nº 345-2018-PR de fecha 17 de diciembre de 2018. Disponible en: https://leyes.congreso.gob.pe/Documentos/2016_2021/Observacion_a_la_Autografa/OBAU0065620181218.pdf

[2] La libertad sindical. Recopilación de decisiones. Recopilaciones del Comité de Libertad Sindical. Sexta edición, 2018. Disponible en: https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/—ed_norm/—normes/documents/publication/wcms_635185.pdf

[3] Disponible en: https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/00008-2005-AI.html

[4] Disponible en: https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2015/00003-2013-AI%2000004-2013-AI%2000023-2013-AI.pdf

[5] Disponible en: http://spij.minjus.gob.pe/content/noticia/pdf/LEY30057.pdf

[6] Disponible en: http://www.gacetajuridica.com.pe/docs/00003-2020-AI_unlocked.pdf

[7] Conversatorio sobre Negociación Colectiva en el Sector Público. Organizado por la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. 19 de setiembre de 2019. Disponible en: https://www.spdtss.org.pe/noticia/conversatorio-sobre-negociacion-colectiva-en-el-sector-publico

[8] Ley N° 27556. Publicada el 23 de noviembre de 2001. Disponible en: https://leyes.congreso.gob.pe/Documentos/Leyes/27556.pdf

[9] Control de la aplicación de las Normas Internacionales del Trabajo. Casos de Libertad sindical Disponible en: https://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:50002:0::NO::P50002_COMPLAINT_TEXT_ID:3329895

[10] Decreto Legislativo 1440. Decreto Legislativo del Sistema Nacional de Presupuesto Público. Publicada el 16 de setiembre de 2018. Disponible en: https://www.mef.gob.pe/es/por-instrumento/decreto-legislativo/18247-fe-de-erratas-239/file

[11] Artículo 77 de la Constitución Política del Perú. Disponible en: http://www.pcm.gob.pe/wp-content/uploads/2013/09/Constitucion-Pol%C3%ADtica-del-Peru-1993.pdf

[12] Ley Nº 27933, Ley de protección de datos personales, publicada 3 de julio de 2011. Disponible en: https://www.minjus.gob.pe/wp-content/uploads/2013/04/LEY-29733.pdf

[13] Basta revisar los pliegos de reclamos que están publicados en el portal de SERVIR. Disponible en: https://www.servir.gob.pe/negociacion-colectiva-sp/listado-pr/

[14] Decreto Supremo Nº 009-2017-TR, Decreto Supremo que modifica el Reglamento de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobado por Decreto Supremo Nº 011-92-TR. Publicado el 31 de mayo de 2017. Disponible en: https://busquedas.elperuano.pe/download/url/decreto-supremo-que-modifica-el-reglamento-de-la-ley-de-rela-decreto-supremo-n-009-2017-tr-1527079-3

[15] Laudos y Decisiones en Comunidades Autónomas sobre inaplicación de Convenios Colectivos. Disponible en: http://www.mitramiss.gob.es/es/sec_trabajo/ccncc/A_Informacion/Inaplicacion/CCAA/CCAA_decisiones.htm

[16] Registro Nacional de Árbitros de Negociaciones Colectivas. Disponible en: https://www2.trabajo.gob.pe/el-ministerio-2/sector-trabajo/direccion-general-de-trabajo/registro-nacional-de-arbitros-de-negociaciones-colectivas/

[17] SERVIR. Laudos arbitrales. 2006-2020. Disponible en: https://www.servir.gob.pe/negociacion-colectiva-sp/laudos-arbitrales/

[18] Disponible en: https://www.mef.gob.pe/es/?option=com_content&language=es-ES&Itemid=102387&lang=es-ES&view=article&id=3926

[19] Decreto Legislativo que aprueba el marco de la responsabilidad y transparencia fiscal de los gobiernos regionales y gobiernos locales. Publicada el 23 de diciembre de 2016. Disponible en: https://busquedas.elperuano.pe/download/url/decreto-legislativo-que-aprueba-el-marco-de-la-responsabilid-decreto-legislativo-n-1275-1466666-1

[20] Decreto de Urgencia Nº 031-2019. Decreto de Urgencia que modifica el Decreto Legislativo Nº 1275. Publicado el 21 de diciembre de 2019. Disponible en: https://busquedas.elperuano.pe/download/url/decreto-de-urgencia-que-modifica-el-decreto-legislativo-n-1-decreto-de-urgencia-n-031-2019-1839592-2.

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