La harto conocida “autopuesta en peligro de la víctima” es una figura que, como su nombre sugiere, consiste en una conducta voluntaria de una persona para someterse a una fuente de riesgo para su propia integridad (hablando técnicamente, se trata de cualquier bien jurídico) o directamente para producirse una lesión (resultado). Esto lo podemos entender con dos ejemplos:

1)         Una persona cruza la Javier Prado por una zona no autorizada, colocándose frente a un probable riesgo de muerte. Aquí, el temerario personaje acepta una fuente de peligro propio (la amenaza a su vida), lo que constituye una autopuesta en peligro.

 

2)         Un suicida cruza la Javier Prado logrando que un carro lo atropelle. Aquí, el suicida acepta el resultado (la pérdida de su vida), lo que constituye una autolesión.

 

Lo dicho, y que se ha debatido en las redes sociales tanto por medios periodísticos como por abogados constituye una figura no aplicable al caso Thomas Restobar, porque la autopuesta en peligro se aplica únicamente a casos en los que solamente la víctima tiene control de la fuente de peligro (que podría llevar a una autolesión).

Cuando concurren varias fuentes de peligro que son creados y/o compartidos por la víctima y/o por un tercero, pero de modo tal que la ausencia de uno extinguiría la fuente de peligro, nos encontramos ante la figura llamada “heteropuesta en peligro consentida”. Aquí, la víctima acepta el riesgo creado por el tercero, pero, además, activamente participa en su autopuesta en peligro.

El conocido caso alemán denominado “el auto surfista” nos permitirá entenderlo mejor: un grupo de jóvenes realizaban una acción por ellos considerada “deportiva” de pararse sobre el techo de un vehículo en movimiento a una velocidad de 70-80 km/h. Mientras realizaban dicha actividad, uno de los jóvenes resulta lesionado de gravedad al caer.

En este caso vemos una fuente de riesgo creada por el conductor, y otra derivada de la autopuesta en peligro del surfista. Si quitamos cualquiera de estas fuentes de riesgo, el resultado lesivo no se producirá, característica natural de una heteropuesta en peligro consentida.

En primer lugar: diferencias con el caso Utopía

Probablemente la tendencia de analizarlo con los criterios del caso Utopía, como he visto en algunos análisis en redes sociales de modo válido, sea lo primero que nos pueda venir a la mente. Sin embargo, considero que ello es un punto de partida errado porque la exposición de las víctimas a fuentes de riesgo en ambos casos tiene orígenes distintos.

En el caso Utopía tenemos diversas fuentes de riesgo, tales como 1) la apertura de una discoteca sin cumplir con los permisos ni las garantías mínimas de seguridad requeridas, 2) la realización de un espectáculo pirotécnico en ambientes inflamables, 3) la ausencia de medios de anulación o disminución de riesgos (ni un solo extintor). Todas estas fuentes imputables a los garantes (administradores) fueron las únicas concurrentes para la producción del resultado muerte de las víctimas, y ello es independiente de que las víctimas supieran de su ausencia porque la posición de garante de los administradores no se vio afectada en ningún sentido, se mantenía incólume y plenamente exigible.

El caso Utopía no fue, en ningún modo, un caso de autopuesta en peligro de la víctima, porque las víctimas no consintieron la fuente de riesgo ni el resultado autolesivo directamente vinculado a la muerte.

Las fuentes de riesgo en el caso “Thomas Restobar”

El problema de interpretar este caso como uno de autopuesta en peligro de la víctima es que no toma en cuenta que existieron diversas fuentes de riesgo, cada cual operando independientemente de la que produjo el resultado muerte.

De lo directamente vinculado al caso, la primera que podemos advertir es la realización del “evento” en la discoteca vulnerando las medidas sanitarias -y queda por aclarar cuantas medidas de seguridad interna se venían incumpliendo-. Aquí, vemos que una autopuesta en peligro de la víctima en cualquier resultado autolesivo puede ser imputado a terceros siempre que estos tengan posición de garante. Esta fuente de riesgo únicamente esta vinculada a la salud de las personas.

La segunda fuente de riesgo es el tan mencionado “problema de la puerta”. En este punto, tenemos que el incumplimiento de las reglas que exigen que estas se abran en un ángulo de 90° para el exterior sí esta directamente vinculada con la seguridad de las personas frente a escenarios de emergencia en los que se puede poner en riesgo la integridad de las personas. Esta fuente de riesgo sí esta vinculada con la integridad física de las personas.

La tercera fuente de riesgo que se omite en los análisis -o que, al menos hasta la redacción de la presente opinión, no he tenido oportunidad de leer- es que el resultado muerte derivó de “conducta de las víctimas”, entre las que podemos diferenciar a dos grupos: las “victimas” que estaban aglomeradas frente a la puerta y los “clientes” que de manera dolosa se abalanzaron con intención de salir. Es este último grupo el que produjo el resultado muerte por asfixia, no únicamente “el problema de la puerta”. Recordemos que en estos casos se puede actuar dolosamente en una autopuesta en peligro, sino  también participar en su incremento de manera culposa.

Por lo tanto, hay una concurrencia de escenarios de riesgo. Por un lado, el “problema de la puerta” que sí es imputable al tercero garante, y la “conducta de las víctimas” que produjo un resultado muerte. En consecuencia, este es un claro escenario de heteropuesta en peligro consentida, y no uno de autopuesta.

Dicho ello, creo que ahora sí es posible analizar si los riesgos pueden ser imputados de manera dolosa o culposa (que no es típica) y, de ser posible, a quiénes pueden atribuírseles.

Sobre los administradores (parte 1)

De lo dicho, y de las imágenes difundidas en estos días, se puede advertir que los administradores -y, dicho mal y rápido, cualquier personal de la discoteca- sí tenían posición de garante respecto del “evento” y del “problema de la puerta”. Ambas fuentes de riesgo sí pueden atribuírseles y las consecuencias autolesivas de las víctimas, siempre que estas no hayan impedido el ejercicio del deber de garante, volviéndolo inexigible.

Como primera conclusión, puede advertirse que las fuentes de riesgo contra las medidas sanitarias y la autopuesta en peligro de las víctimas a esta, sí son atribuibles de modo doloso a los administradores.  Cabe reiterar que, al hablar de dolo, nos referimos a crear una fuente de riesgo con conocimiento y voluntad.

Ahora bien, para analizar las responsabilidades por “el problema de la puerta”, primero tenemos que analizar la “conducta de las víctimas”, y si esta podría excluir la imputación de dicha fuente de riesgo a los administradores. Eso lo veremos más adelante.

Sobre la policía

La única fuente de riesgo imputable a la PNP -en ejercicio individual de sus oficiales- es el “problema de la puerta”. El (o los) policía(s) que estaba frente a la puerta asumió por injerencia el deber de garante específico de la puerta. Este “deber de garante por injerencia” es aquel que en principio no tienes, pero que por tu conducta se te es exigible su cumplimiento, o, para decirlo de un modo más cotidiano, es un deber que nace de un “nadie te lo pidió, pero ya que estás ahí…”.

Al respecto, luego de un análisis más pausado y con mayor información, con relación a la actuación policial no pareciera que esta haya generado ninguna fuente de riesgo a pesar de su posición de garante. De hecho, muy por el contrario. Si ellos hubieran logrado cumplir el deber de abrir la puerta, se habrían reducido o hasta anulado la fuente de riesgo creada por las propias víctimas -que ya analizaré-.

Parto de la idea que la actuación de la PNP de cerrar/asegurar las vías de salida de una persona que podría ser detenida, forma parte del ejercicio de su deber de garante. Lo importante es, desde mi punto de vista, que este se volvió de inexigible cumplimiento por la “conducta de las víctimas”, lo cual terminó atrapando al policía encargado de la puerta, impidiendo que se cumpliera su función por causa no imputable a él. Es decir, se vuelve un círculo vicioso.

Para comprender esto, es necesario tomar en cuenta que -paradójicamente- la fuente de riesgo creada por los “clientes” que derivó en muerte, fue precisamente la que impidió que el actuar policial redujera el riesgo (creado por ellos) de evitar que las “víctimas” fallecieran por su propia conducta. Es decir, si las “víctimas” y “clientes” no hubieran impedido que la policía cumpliera con su deber de garante, las primeras no habrían muerto por la fuente de riesgo que ambas crearon y que evitó que la policía abriera la puerta, acto último que habría impedido las muertes derivadas de la fuente de riesgo que crearon pero que de no haberse producido permitiría la apertura de la puerta y evitado las muertes. Bueno, creo que queda más que clara la paradoja.

A pesar de esta posición de garante individual, se puede advertir que la PNP sí busco la apertura de la puerta en sentido contrario a su orientación, la cual, de haberse abierto hacia el exterior, no hubiera generado ninguna tragedia. Por lo que, respecto del actuar policial puedo concluir que el deber de garante individual se volvió inexigible y que la fuente de riesgo creada por el “problema de la puerta” queda como atribuible únicamente a los administradores.

Sobre las víctimas

Luego de todo lo dicho, creo que es posible concluir que en lo relativo a la fuente de riesgo por el “evento”, la autopuesta en peligro de acudir a la discoteca no excluye el deber de garante de los administradores. En este punto, el aspecto relativo a la tipicidad o la responsabilidad penal en específico debe derivar de dicho análisis. El “problema de la puerta” exige una valoración distinta.

Si bien las víctimas no tienen ninguna posición de garante respecto del “problema de la puerta”, sí debe tomarse en cuenta la fuente de riesgo “conducta de la víctima”, atribuible únicamente a estas. Por lo tanto, si hay una fuente de riesgo creada por un tercero (garante) que es advertida por la víctima, quien participa creando una fuente de riesgo adicional atribuible únicamente a ella, estamos frente a un escenario de heteropuesta en peligro consentida. Recordemos, su característica de que la ausencia de alguna de las fuentes de riesgo impide la puesta en peligro y el resultado.

Si la intervención de la víctima fue producto de una aceptación dolosa o culposa del riesgo o de la autolesión, es un aspecto que no puede ser valorado aquí por la extensión, pero que, desde luego, trae consecuencias distintas. Sin embargo, en lo medular, no cambiarían en nada el resultado en tanto atribución de riesgos -la tipicidad y responsabilidad penal es un análisis completamente distinto-.

La “conducta de las víctimas” y el “problema de la puerta” fueron las únicas fuentes de riesgo que permitieron el resultado muerte. Por lo tanto, tenemos un concurso de fuentes de riesgos de las víctimas: una de las “victimas” que intentando salir fomentaron la aglomeración, y una de los “clientes” que viendo el escenario de aglomeración contribuyeron a incrementarlo también con intención de escape.

En conclusión, la producción de las muertes fue el resultado de la “conducta de las víctimas” con culpa en el resultado y dolo en la fuente de riesgo (tanto por víctima y clientes), más la fuente de riesgo derivada del “problema de la puerta” atribuible a los administradores. Es al segundo grupo (clientes) a quienes se les puede atribuir el resultado muerte a titulo de culpa o dolo en la producción de la fuente de riesgo -a nivel de tipicidad, es posible deducir un dolo eventual-.

Sobre los administradores (parte 2)

Para ir concluyendo con esta extensa opinión, quedaba pendiente analizar cómo es que opera “el problema de la puerta” respecto de los administradores en tanto garantes. Si solamente fuera esta fuente de riesgo la que hubiera producido la muerte, se estaría frente a un caso idéntico al caso Utopía en los que el resultado muerte no derivo de una autopuesta en peligro.

El problema a analizar sería si la “conducta de las víctimas” podría excluir el deber de garante de los administradores respecto del “problema de la puerta” como ocurrió en el caso de la PNP. La respuesta rápida es no. Mas bien, la conclusión a la que podemos llegar es que fue el riesgo atribuible a ellos los que volvió imposible que el oficial cumpliera con su deber de garante.

Tenemos que analizar que “el problema de la puerta” comprende dos tipos de posiciones de garante concurrentes: la de la PNP, consistente en abrir la puerta (apertura), y la de los administradores, consistente en que la puerta se abriera para el exterior (forma). Ello nos permite concluir que tanto la “conducta de las víctimas” como la “forma” fueron las condiciones que impidieron que la PNP tuviera una participación respecto de la “apertura”, lo que abona a la inexigibilidad individual de cumplimiento de la PNP.

Por otro lado, vemos que la “forma” sí tuvo una incidencia directa en el “problema de la puerta”, que configura una creación dolosa de una fuente de riesgo y una producción culposa del resultado -ni “victimas”, ni “clientes”, ni administradores lo buscaron dolosamente-.

Conclusión

Debo precisar nuevamente que el análisis realizado fue sobre la base exclusiva de la atribución de riesgos, no sobre la imputación de tipos ni de responsabilidades penales, pues para ello, aún hoy, considero que es necesario mayor información. Lo que sí considero es que 1) no hay ningún tipo de atribución de riesgo a la PNP, 2) que los administradores solo podrían responder por riesgos dolosos respecto de la puesta en peligro y de la violación de medida sanitaria, más la producción culposa de una autolesión, y 3) que los clientes que generaron el atasco son los responsables de crear dolosamente fuentes de riesgo que produjeron la muerte de las víctimas.

Desde luego, todo ello no excluye las responsabilidades que por otras índoles -entiéndase, por ejemplo, administrativas- puedan derivar del actuar de la PNP, de los administradores o, incluso, de los “clientes”.

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[*] Abogado penalista especializado en procesos delitos de corrupción de funcionarios y lavado de activos. Magister en Derecho Penal por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Amicus curiae de la Corte Suprema. Miembro de Gaceta Penal & Procesal Penal.

Autor de la tesis de maestría: “Participación en una autopuesta en peligro y la heteropuesta en peligro consentida: ¿tiene responsabilidad penal el tercero productor de un riesgo?”. Disponible en: http://repositorio.pucp.edu.pe/index/handle/123456789/143787