¿Un overruling implícito?

El fundamento 63 del IX Pleno Casatorio Civil (PCC) señala: “(…) en buena cuenta la técnica del overruling permite cambiar el precedente vinculante por uno nuevo, es decir, se modifica el precedente vinculante pero no solo eso, sino que, además, se impone un precedente vinculante que sustituye al anterior”.

En otro lugar, escribí lo siguiente, considerando a una autorizada doctrina británica:

“(…) cuando un precedente queda sin valor o, como se dice también en el common law, queda invalidado, se tiene la figura del overruling. (…) Se reconoce, sin mayor inconveniente, que un precedente puede quedar sin valor explícita o tácitamente. (…) El overruling implícito, al contrario, fue admitido en la práctica del common law recién en las primeras décadas del siglo XX, pero actualmente no se duda de su admisión (…)”[1]. Aunque su verificación en un caso particular puede ser un tanto complicada, “siendo ya una cuestión de interpretación”[2].

Dentro de lo que se viene discutiendo en torno al X PCC, se destaca lo que muchos consideran un valor entendido en materia de prueba: el Juez no tiene el deber u obligación de procurarse medios de prueba para evaluar el grado de confirmación de las hipótesis de las partes, es decir que no tiene el deber de actuar pruebas de oficio.

¿Existe un PCC que establezca un deber probatorio sobre los Jueces? Pues sí, el VII PCC. De acuerdo con la segunda regla vinculante de este último, el Juez debe velar por la legalidad de la certificación de la fecha cierta del documento que busca acreditar el derecho de propiedad del tercerista. Esto lo tiene que hacer el Juez de oficio, una vez que sea admitida la demanda de tercería de propiedad.

Habría, pues, una contradicción entre estos dos PCC. Mientras uno acaba de establecer que las actuaciones probatorias de oficio son una facultad, el otro dispuso que son un deber.

La presencia de esta contradicción quedaría confirmada en virtud de la regla décima del X PCC, la cual dispone que en los procesos sobre derechos reales, el juez puede (no debe) utilizar de forma especial como prueba de oficio, entre otros, cualquier otra información registral, notarial o a cargo de algún funcionario público, que resulte relevante para el caso. Y resulta que la tercería de propiedad es un claro ejemplo de proceso relacionado a derechos reales.

Así las cosas, se podría sostener que el X PCC contiene un overruling implícito, o una modificación tácita si se quiere, que actúa sobre las reglas vinculantes del VII PCC.

Las actuaciones de oficio del VII Pleno Casatorio Civil de cara a las reglas vinculantes del X Pleno Casatorio Civil.

Es cierto que la segunda regla del VII PCC indica que el Juez, para cumplir su actuación de oficio, puede emitir oficios a quien haya emitido la certificación de la fecha cierta. Pero este puede tiene que entenderse en el sentido de posibilidad, esto es como un ejemplo de lo que el Juez tiene que realizar para velar por la legalidad de la certificación que alega el tercerista.

Empero, conforme a las reglas vinculantes primera y décima del X PCC, se podría empezar a considera que el juez de la tercería de propiedad no tiene ya que velar, de oficio, por la legalidad de la certificación de la fecha cierta; ahora puede velar por tal legalidad, pudiendo actuar de oficio. El Juez no tendría ni siquiera que remitir el oficio al notario; siendo esto siempre facultativo y, además, excepcional.

Esta cuestión no es nueva, pues se la planteó hace un par de años una Corte Superior.

Así es, en el Pleno Jurisdiccional Distrital Civil del 2018 (realizado el 14 de junio), correspondiente a la Corte Superior de Lima-Norte, se formuló la siguiente interrogante:

“Para resolver un proceso de tercería de propiedad, ¿el Juez debe limitarse solo a evaluar la antigüedad de la fecha cierta del contrato del tercerista y, de estimarlo pertinente, oficiar al notario o funcionario que certificó la fecha?”

Nótese como se plantea en términos facultativos la actuación del Juez destinada a velar por la legitimidad de la certificación de la fecha cierta. La remisión del oficio a quien emitió la certificación, así como otras posibles actuaciones, proceden solo si el Juez lo estima pertinente.

En este Pleno se formularon dos posturas al respecto: La primera: “Sí, conforme a la segunda regla vinculante del VII Pleno Casatorio Civil”. La segunda: “No, el juez debe realizar todos los actos procesales destinados a verificar la legalidad de la certificación”. Por amplia mayoría, 17 votos contra 6, venció la segunda postura. No obstante, la pregunta inevitable es: ¿la primera postura no resulta más respetuosa de lo que acaba de establecer el X PCC?

Para reforzar la idea que entiende que sí han sufrido cambios las reglas vinculantes del VII PCC, se podría añadir lo siguiente:

1. La tercería de propiedad es un proceso relacionado con derechos reales y, por ende, se tiene que someter a la regla décima del X PCC.

 

1. La actuación de oficio del Juez, en la tercería de propiedad, resulta siempre facultativa, ya no obligatoria, pues la citada regla décima se aplica a los procesos relacionados con derechos reales, sin que se haya establecido alguna excepción relativa a la tercería de propiedad.

1. La contradicción entre las reglas vinculantes de estos Plenos, debe resolverse en favor del X PCC, pues este es posterior y específico con su regla décima; en todo caso, conforme al artículo I del Título Preliminar del Código Civil, la normativa posterior general derrota a la normativa anterior especial. De este modo, incluso sin la regla décima, las reglas del VII PCC se encontrarían en aprietos frente a las más generales reglas del X PCC. Empero, el aprieto es aún mayor con la décima regla.

Pienso que es necesario que empecemos a discutir sobre este asunto; una lectura que entiende que hay un overruling implícito sobre el VII PCC, por obra del X PCC, definitivamente terminaría dejando desprotegido al crédito inscrito representado por el embargo:

Un documento privado con supuesta fecha cierta, sin mayores verificaciones, sería capaz de hacer inútil la tutela registral de un crédito que cuenta con embargo inscrito.

Esta posibilidad de overruling se presenta como una auténtica amenaza contra el derecho de crédito, que forma parte del contenido del derecho de propiedad en sentido constitucional (como bien lo advirtió la sentencia del VII PCC, en su fundamento III.4.1, rebatiendo así desencaminadas ideas que sostenían lo contrario).

El crédito corre peligro de perder la efectiva tutela que le brinda la segunda regla del VII PCC, pues quedaría a plena facultad del Juez prescindir de ella. Es más, la implementación de tal tutela devendría nada menos que en excepcional.

Por mi parte, diré que esta no puede -ni debe- ser la lectura, por las razones que expondré en una próxima publicación.

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Fort Ninamancco Córdova. Profesor Titular de Derecho Civil en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Profesor de Derecho Civil en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas y en la Universidad Tecnológica del Perú. Profesor principal de la Academia de la Magistratura. Amicus Curiae de las Salas Civiles reunidas de la Corte Suprema. Expositor ante los Plenos Jurisdiccionales Nacionales Civiles de los años 2015 y 2019.